Transzendenz 得大自在居

Volk, Autorität und Grundrechte: Eine diskurstheoretische Untersuchung

von Zhang Yan

Verlag: Nomos; Auflage: 1. Auflage. (16. Juni 2010)

http://filer.blogbus.com/27701/resource_27701_12794385890.pdf

毕业。

告别基尔，也是告别德国：马堡、柏林、法兰克福、奥芬巴赫、基尔、杜塞，想到了晚年歌德的诗，就用德国的方式作别，作别波罗的海的风、作别每日头顶回旋的海鸟的清唱。

岁月挽歌 Elegie

歌德

Was soll ich nun vom Wiedersehen hoffen,
Von dieses Tages noch geschlossner Blüte?
Das Paradies, die Hölle steht dir offen;
Wie wankelsinnig regt sich's im Gemüte! —
Kein Zweifeln mehr! Sie tritt ans Himmelstor,
Zu ihren Armen hebt sie dich empor.

So warst du denn im Paradies empfangen,
Als wärst du wert des ewig schönen Lebens;
Dir blieb kein Wunsch, kein Hoffen, kein Verlangen,
Hier war das Ziel des innigsten Bestrebens,
Und in dem Anschaun dieses einzig Schönen
Versiegte gleich der Quell sehnsüchtiger Tränen.

Wie regte nicht der Tag die raschen Flügel,
Schien die Minuten vor sich her zu treiben!
Der Abendkuss, ein treu verbindlich Siegel:
So wird es auch der nächsten Sonne bleiben.
Die Stunden glichen sich in zartem Wandern
Wie Schwestern zwar, doch keine ganz den andern.

Der Kuss, der letzte, grausam süß, zerschneidend
Ein herrliches Geflecht verschlungner Minnen —
Nun eilt, nun stockt der Fuß, die Schwelle meidend,
Als trieb' ein Cherub flammend ihn von hinnen;
Das Auge starrt auf düstrem Pfad verdrossen,
Es blickt zurück, die Pforte steht verschlossen.

Und nun verschlossen in sich selbst, als hätte
Dies Herz sich nie geöffnet, selige Stunden
Mit jedem Stern des Himmels um die Wette
An ihrer Seite leuchtend nicht empfunden;
Und Missmut, Reue, Vorwurf, Sorgenschwere
Belasten's nun in schwüler Atmosphäre.

Ist denn die Welt nicht übrig? Felsenwände,
Sind sie nicht mehr gekrönt von heiligen Schatten?
Die Ernte, reift sie nicht? Ein grün Gelände,
Zieht sich's nicht hin am Fluss durch Busch und Matten?
Und wölbt sich nicht das überweltlich Große,
Gestaltenreiche, bald Gestaltenlose?

Wie leicht und zierlich, klar und zart gewoben
Schwebt seraphgleich aus ernster Wolken Chor,
Als glich' es ihr, am blauen Äther droben
Ein schlank Gebild aus lichtem Duft empor;
So sahst du sie in frohem Tanze walten,
Die lieblichste der lieblichsten Gestalten.

Doch nur Momente darfst dich unterwinden,
Ein Luftgebild statt ihrer festzuhalten;
Ins Herz zurück! dort wirst du's besser finden,
Dort regt sie sich in wechselnden Gestalten;
Zu vielen bildet eine sich hinüber,
So tausendfach, und immer, immer lieber.

Wie zum Empfang sie an den Pforten weilte
Und mich von dannauf stufenweis beglückte,
Selbst nach dem letzten Kuss mich noch ereilte,
Den letztesten mir auf die Lippen drückte:
So klar beweglich bleibt das Bild der Lieben
Mit Flammenschrift ins treue Herz geschrieben.

Ins Herz, das fest wie zinnenhohe Mauer
Sich ihr bewahrt und sie in sich bewahret,
Für sie sich freut an seiner eignen Dauer,
Nur weiß von sich, wenn sie sich offenbaret,
Sich freier fühlt in so geliebten Schranken
Und nur noch schlägt, für alles ihr zu danken.

War Fähigkeit zu lieben, war Bedürfen
Von Gegenliebe weggelöscht, verschwunden,
Ist Hoffnungslust zu freudigen Entwürfen,
Entschlüssen, rascher Tat sogleich gefunden!
Wenn Liebe je den Liebenden begeistet,
Ward es an mir aufs lieblichste geleistet;

Und zwar durch sie! — Wie lag ein innres Bangen
Auf Geist und Körper, unwillkommner Schwere:
Von Schauerbildern rings der Blick umfangen
Im wüsten Raum beklommner Herzensleere;
Nun dämmert Hoffnung von bekannter Schwelle,
Sie selbst erscheint in milder Sonnenhelle.

Dem Frieden Gottes, welcher euch hienieden
Mehr als Vernunft beseliget — wir lesen's —,
Vergleich ich wohl der Liebe heitern Frieden
In Gegenwart des allgeliebten Wesens;
Da ruht das Herz, und nichts vermag zu stören
Den tiefsten Sinn, den Sinn, ihr zu gehören.

In unsers Busens Reine wogt ein Streben,
Sich einem Höhern, Reinern, Unbekannten
Aus Dankbarkeit freiwillig hinzugeben,
Enträtselnd sich den ewig Ungenannten;
Wir heißen's: fromm sein! — Solcher seligen Höhe
Fühl ich mich teilhaft, wenn ich vor ihr stehe.

Vor ihrem Blick, wie vor der Sonne Walten,
Vor ihrem Atem, wie vor Frühlingslüften,
Zerschmilzt, so längst sich eisig starr gehalten,
Der Selbstsinn tief in winterlichen Grüften;
Kein Eigennutz, kein Eigenwille dauert,
Vor ihrem Kommen sind sie weggeschauert.

Es ist, als wenn sie sagte: "Stund um Stunde
Wird uns das Leben freundlich dargeboten,
Das Gestrige ließ uns geringe Kunde,
Das Morgende, zu wissen ist's verboten;
Und wenn ich je mich vor dem Abend scheute,
Die Sonne sank und sah noch, was mich freute.

Drum tu wie ich und schaue, froh verständig,
Dem Augenblick ins Auge! Kein Verschieben!
Begegn' ihm schnell, wohlwollend wie lebendig,
Im Handeln sei's, zur Freude, sei's dem Lieben!
Nur wo du bist, sei alles, immer kindlich,
So bist du alles, bist unüberwindlich."

Du hast gut reden, dacht ich: zum Geleite
Gab dir ein Gott die Gunst des Augenblickes,
Und jeder fühlt an deiner holden Seite
Sich augenblicks den Günstling des Geschickes;
Mich schreckt der Wink, von dir mich zu entfernen —
Was hilft es mir, so hohe Weisheit lernen!

Nun bin ich fern! Der jetzigen Minute,
Was ziemt denn der? Ich wüsst es nicht zu sagen;
Sie bietet mir zum Schönen manches Gute,
Das lastet nur, ich muss mich ihm entschlagen.
Mich treibt umher ein unbezwinglich Sehnen,
Da bleibt kein Rat als grenzenlose Tränen.

So quellt denn fort und fließet unaufhaltsam,
Doch nie geläng's, die inn're Glut zu dämpfen!
Schon rast's und reißt in meiner Brust gewaltsam,
Wo Tod und Leben grausend sich bekämpfen.
Wohl Kräuter gäb's, des Körpers Qual zu stillen;
Allein dem Geist fehlt's am Entschluss und Willen,

Fehlt's am Begriff: wie sollt' er sie vermissen?
Er wiederholt ihr Bild zu tausend Malen.
Das zaudert bald, bald wird es weggerissen,
Undeutlich jetzt und jetzt im reinsten Strahlen;
Wie könnte dies geringstem Troste frommen,
Die Ebb' und Flut, das Gehen wie das Kommen?

Verlasst mich hier, getreue Weggenossen!
Lasst mich allein am Fels, in Moor und Moos;
Nur immer zu! euch ist die Welt erschlossen,
Die Erde weit, der Himmel hehr und groß;
Betrachtet, forscht, die Einzelheiten sammelt,
Naturgeheimnis werde nachgestammelt.

Mir ist das All, ich bin mir selbst verloren,
Der ich noch erst den Göttern Liebling war;
Sie prüften mich, verliehen mir Pandoren,
So reich an Gütern, reicher an Gefahr;
Sie drängten mich zum gabeseligen Munde,
Sie trennen mich — und richten mich zugrunde.

                                        拉德布鲁赫：基尔七年

      拉德布鲁赫（1878-1949），对于国内专业领域人士来说，早已耳熟能详。详细叙述他的履历也已有不少专门的文章，故此处复述实无必要。不过，拉德布鲁赫的基尔岁月，在很多介绍中却大多一笔带过，而事实上，基尔是拉德布鲁赫学术和政治生活的起点，在这里，他彻底结束了他的15年讲师生涯，也是在这里，他加入了社民党，正式步入仕途，进入首都柏林。他在基尔大学教学期间的讲稿，虽未收入其死后由其学生Arthur Kaufmann主编的全集，却也有专著对其手稿加以整理和论述。

     拉德布鲁赫1878年生于Lübeck，富有的商人之家。20岁时，他开始法学学习。4年之后，即开始博士阶段。当时，他可谓是以一个天才的形象出现在法学界，仅用一年即通过了博士论文，随后开始教授资格论文。但是，快速的学习进程之后尾随的便是学术生涯和思想的迟滞。两篇论文于今并无太多学术参考意义。从1904年到1910年，他一直停留在讲师身份阶段，虽然1910到1914得到教职，却不过是非公职的编外教席。然而，这未尝不是好事，外在的沉寂对应的内在知识和思想的沉积。在此期间，他吸收了西南德新康德主义的思想，特别是从海德堡大学当时的巨擘，马克斯·韦伯，以及冉冉升起的哲学新星拉斯克那里获得启发，1910年，他写就《法学导论》，一书成名，到1980年该书已经印至第13版。1914年，他完成了《法哲学的基本特征》，该书是其后来扬名学界的《法哲学》的前身。

     1919 年，一个特殊的年份，拉氏终于得到基尔大学的任教邀请，只是最初并非如他所愿，却是个公法方向的教席，这显然同拉德布鲁赫的专业范围不相一致，但在他获得科隆大学的邀请同时，他总算同基尔大学院方达成一致，正式成为刑法学和法哲学的教授。 现在，经过15年的沉潜，拉德布鲁赫终于在教职论文之后，从他所自嘲的“讲师病”中痊愈。从此，他开启了自己人生中可谓是波澜壮阔的基尔七年。

      魏玛是个狂飙突进的时代，身处基尔的拉德布鲁赫，其实正处在革命的火山口上。是时，反对柏林政府的卡普政变，从基尔开始发难。1920年3月，身在柏林的拉德布鲁赫一听到这个消息，即刻赶回基尔，同赫尔曼·黑勒一道，号召总罢工中的工人们，在占领了帝国造船厂之后，要武装起来行动。可是，拉德布鲁赫和黑勒多少有些天真地想要就停战与当时的军队首领Konteradmiral von Levetzow谈判， 却被投进监狱，险些丧命。然而，虽然遭此厄运，在政变被击败后，拉德布鲁赫却力劝工人，莫要作情绪性的报复和发泄。同年3月24日，他为政变中的25个牺牲者写下了著名的墓前悼词。而且，正是在这一政变中，拉德布鲁赫在社民党中赢得很高声望，得到了进军帝国议会的门票，从1920年到 1924年，他成为帝国议会的议员。期间，他两度成为帝国的司法部长。直到1924年，重新回归学术生活的愿望压倒一切，他遂放弃仕途，全身心致力于基尔大学的工作当中。 1926年夏季学期，拉德布鲁赫成为基尔大学法学院的院长。

     随着他1926年他接受海德堡大学的教席邀请，拉氏的基尔时代正式宣告结束，但是，基尔大学法学院在拉氏时代结束的同时，又迎来了康通罗维茨，尽管这一时代很快就被纳粹的魔掌击碎。 

汉斯·凯尔森 (Hans Kelsen)：世纪法学家

      汉斯·凯尔森，上世纪以来，国际法学理论界最富盛名的法学家，Horst Dreier 称其为世纪法学家，他曾参与奥地利宪.法的制定，是奥地利也是欧洲第一个宪.法.法.院的奠基人，可谓是奥地利的国父。其纯粹法理论所构筑的“模态”实证法学（S.L. Paulson语）已经成当今法学思想的前见和背景。不惟如此，他也是德国魏玛时期著名的公法学家，他的国.家、主权、民.主等概念在沉寂了半个世纪之后，日益为人们所重视。特别是，政治科学意义上，他可与Ernst Fraenkel 并称为“多元主义”之父。而在阿列克西看来，尽管今日哈特以及拉兹两位实证主义代表在法学领域贡献卓著，但仍然脱不出凯尔森思想的光环。

                           谁应成为宪法的守护者？

                                                汉斯·凯尔森

    “宪.法(下面拟用XF替代)的守护者”：在原初意义上是指一个机关，其功能在于保护宪.法以免受侵犯。因此，人们也称其为，而且确言之常常称其为“XF保障”。XF系一种秩序，而且作为秩序，它乃是一种具有确定内容的规范集合，因此，对它的“侵害”意味着对违反XF中诸规范的事实构成所作的规定，无论该事实构成通过作为的形式，还是通过不作为的形式出现。就后者来说，仅仅是在不履行法定义务，而非——为XF所授权的某一机关——未行使权利的情况下，才会被涉及。同每个规范一样，宪.法也可能会被那些必须贯彻它的法规所侵害。这种侵害的发生可能是直接的、抑或仅仅是间接的。举例而言，即便当依法贯彻法律是基于XF的要求，一部根据宪.法颁布的法律受到侵犯只属于间接侵犯宪.法。至于说为保护XF而设立的制度，那么很明显所保护的当然只能是对XF的直接侵犯。基于此制度而设立的机关是XF的直接机关，它们处于XF的控制之下。 

        法ZZ上对保障宪.法的要求，也就是对相应机构的要求，因为借助这些机构某些XF直接机关，诸如YH(议会)或政府的行为合宪性就可以得到控制，是与法治国原则，也即国家职能机构的行为尽可能合法的原则保持一致的。对于这种要求的合目的性——从不同的ZZ(政治)立场出发，相对于不同的XF——人们的态度迥异。可能存在一些特殊情形，XF无法或者在一些根本点上不能被实现，XF保障就此完全失去意义，因为此时再谈保护肯定是不现实的。而且，寻求最好的保障XF的形式这种法技术上的问题，有鉴于XF的特殊性和XF所设计的ZZ权.力分.立，可能会得到非常不同的答案。特别是，是否人们优先考虑压制性保护，还是预防性保护；是否人们该将焦点放在消除违宪行为，还是放在做出此行为的机关的个人责任上，所有这些可能都是值得认真讨论的问题。只有一个问题似乎迄今为止仍处于争议之外，似乎它是如此理所当然的观点，以至于人们几乎不认为有必要在全面性讨论中将它特别强调出来，然而它却在最近一些年里发现了困难所在：如果确实应该创设一个机构，由此宪.法直接机关，如YH和政.府的国.家行为的合宪性得到控制，那么控制权就不应该委托给那个其行为也必须被控制的机关。XF的ZZ功能就在于：为权力的运用施以法律上的限制。宪.法保障意味着：为实现此功能提供安全机制，即法律限制不能被超越。如果就此不存在疑问，那么就完成这一功能来说还没有什么其他权威比这种机关更不合适了，即宪.法将权力的运用转让给它——无论总体还是部分，它因此首先就有了法律上的机会和ZZ动机损害XF。理由就在于一个原则，再没有什么其他法律技术上的原则能比它更让人们达成一致：没有人可以成为自己的法官。

    如果那些以所谓“君主原则”为方向的19世纪宪政理论的代表们由此提出这样一个命题，即正确的“宪.法守护者”就是君主，那么这——对于任何一个对此持质疑态度的人来说——简直是一个再明显不过的意识形态，其体系构成很多所谓的宪政教义的意识形态之一，而通过这些意识形态，宪.法解释试图掩饰自身的发展趋势：重新找回那些流失的权力，那些国家首脑因从绝对的君主向立宪君主过渡后而流失的权力。人们在实际上能想到的是：基于那些其现实政治上的价值毋庸置疑的理由，即阻止对宪法的有效保障，这些保障使XF免于那些至少来自它最常受到威胁的那一方的侵犯，也就是来自君主的侵犯，更为准确地说是政府，即君主加上与其行为唱反调的大臣们，因为君主一般来说不可能对自己采取什么行动的。而且，这也属于君主立宪制的意识形态的方法：仅仅谈及君主作为首脑，而事实上，发挥作用的是辅助性机关，而君主是它们所依赖的组成部分。因为一些人不便将自己真实的政治目标告白天下：避免有效的宪法保障，所以他们用如下学说来粉饰自己的这一目标：宪法保障是国家首脑的任务。

      立宪君主制下的宪法具有明显的二元特征。她将政治权力分化为两个因素：议会和政府。就此，政府相对于议会从一开始就不可能有纯粹事实上的、而只能是法律上的某种优势。政府，特别是位于其顶端的君主，依照政治现实，譬如在宪法意义上来说，就同议会一样，在相当高的程度上都属于运用国家.权力的机关，这是毋庸置疑的。很少发生的情况则是，转让给政府的权力处于同YH权力经常性地竞争当中。因而，为了使这样一种观点成为可能，即恰恰是政府也只有政府是既定的“宪法守护者”，必然要对政府的职能特征有所粉饰。某一著名的学说有助于此种粉饰：君主是——唯一的或者毕竟也算是——位于两个权力因素（通过宪法而有意设置的）间对立之另一面的、客观的第三审级，一个中立性权力的持有者。因为，仅仅在这样一个前提之下，如下观点似乎才是正当的，即控制权力运用而使之不超越宪法的权力应归于中立权力的拥有者，且只能归于他。如果人们想到，在宪政教义的军火库里也陈列着这样的学说：由于君主是最高国家权力运用的机关，因此，它实际上是唯一的机关，尤其它还是立法权力的拥有者；法律命令来自于它，而非议会，人民代表不过是在确定法律内容之时参与一下而已。可君主真的就是部分或全部国家权力的拥有者吗？真的就是相对于权力运用保持中立的，因而为了控制国家权力运用的合法性唯一可呼唤的权威吗？对此所持的异议，认为这是一个无法忍受的矛盾，似乎完全没有受到关注。为此，人们可以利用科学（法科学和国家科学）的知识来反对这一被视为政治意识形态的观点。在一个其同神学深层的亲缘关系今天已无人再能将之掩盖的思想体系里，矛盾的定律在其中是找不到自己位置的。对于这样一个体系来说，起决定作用的不在于，某一宪法理论的主张是否是真的，而是在于，主张是否已经达到了它们的政治目的。而且，这些主张已经做到顶了。在君主制的政治氛围里，君主作为“宪.法守护者”的学说，相对于当时偶尔出现的呼唤宪法法院的要求来说，是非常有力的对抗者。

（摘自拙译：汉斯·凯尔森：“谁应成为宪.法的守护者”，载于《历史法学》第一卷）

赫尔曼· 黑勒：危机中的国家学说

赫尔曼·黑勒，1891年7月17日生于Teschen。高中毕业之后，黑勒于1912年先是在基尔大学注册，隔年来到维也纳大学，因斯布鲁克，再一年之后，又转到格拉兹大学，学习法学与国家科学。一次世界大战期间，他入伍参军到当时的奥地利军队的Artillerie-Regiment，做了一年内的自愿兵。就是在这次战争期间，他患上了后来置他于死命的心脏病。趁着军队假期时间，他通过了格拉兹大学的法学博士考试，随后他一直服役到战争结束，在部队的军事法院工作。

一战结束之后，他来到莱比锡大学开始他的教职论文，后来转到基尔大学。在著名的卡普政变中，他同拉德布鲁赫一道试图在政府和工运之间进行调解，却不意被政府军队投入大牢，险些丧命。不过，这也促成了拉德布鲁赫和黑勒之间的革命友谊，虽然后来二者之间因为学术观点和政见不同，彼此间越行越远，却始终未舍这份友谊。从狱中幸免于难，他和拉德布鲁赫又共同为公民、特别是成年公民教育奔走呼告，今日大多留学生为了学习德语都会或多或少光顾一下的Volkshochschule，背后渗透着的正是两位法学家的实践贡献和公共担当。在拉德布鲁赫的影响下，他于1920年3月9日加入政党SPD，而这同黑勒所一贯主张的学术立场：社会法治国观念，以及对Sozialismus思想有批判的保留密切相连，毕竟在他看来，通行的马克思理解以及夸张的国际共产主义难以令人信服。

1921年，黑勒离开基尔，尽管当时的拉德布鲁赫无论学术还是政治事业上都已声名远播，但黑勒似乎并不愿太多依赖拉德布鲁赫，也部分因为无法认同他当时的相对实证主义立场，再次来到莱比锡。在莱比锡，他继续从事成年公民教育。对于他的学术生涯最为关键的际遇是1926年，他得到一个柏林大学的位置，在外国公法和国际法学院作专题报告人。在那里，他受到当时著名的公法学家Richard Schmidt非常大的影响。

1928年，黑勒长期以来的学术成就终于获得承认，为柏林大学法学院聘为编外教授。1932 年 Heller最终获得法兰克福大学正式的公法教席，但是，在是否要授予黑勒这个犹太人以教职这一问题上，曾一度招致大量的反对意见。1933年，纳粹剥夺了黑勒的教职。借着到英国参加学术会议之机，黑勒接受西班牙文化部长的邀请，未再回到德国，而是取道西班牙，赴任马德里大学的客座教授。是年，9月11日，他正式被纳粹德国以臭名昭著的“Gesetzes zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums”，剥夺德国国籍。

也是在同年12月，身心俱疲的黑勒心脏病发，一次大战时染上的旧疾，在二战浩劫开幕之前，彻底夺走了他的生命。

                                      奥托·冯·吉尔克：社会法与合作社精神

Otto Friedrich von Gierke，1841年 1月11日 生于Stettin，卒于1921年10月10日的柏林。著名的法学家、法史学家以及政治家。

Otto Gierke是家中五个子女中最小的一个。他父亲Julius任职于Bromberg的上诉法院,母亲为Therese Gierke。不幸的是，夫妇二人1855年于吉尔克14岁那年，因车祸意外逝于Cholera。失去双亲的五个子女后来由Stettiner的亲戚们抚养长大。

吉尔克1857在柏林和海德堡学习法律，1861年跟随当时著名的法史学家Carl Gustav Homeyer做博士。1865 入法院工作，做候补文员, 1867年在柏林完成教授资格论文，“合作社法”，这篇论文事实上可算是他后来著名的专著《德国合作社法》的第一版。在申请苏黎世的教职被拒之后，他1871年先是在当时的柏林大学任编外教授，尽管同年他也得到Bresalau大学的正式教职的邀请。13年之后，他转到海德堡大学，三年之后再次回到柏林大学。1902年担任当时已蜚声全球的柏林大学的校长。1911 年，他获得贵族称号，名字前冠以封号：冯。

Gierke可谓是一个百科全书式的法学家，然而，如此评价绝非贬义，相反，在他涉猎广泛的学术论题中，几个主要的论题至今仍对法学发挥着影响，确切说是国际性影响。除了为私法学者所熟知的贡献：人格权、法人以及其他私法上为他首次提出或建构的概念或关系，如债务与责任的关联、反对股市欺诈以及法律机构论等，他所提出的合作社概念、社会法以及民族主义至今仍是法学思想领域讨论的话题，尽管部分论题如今都已进入更为精深的阶段。

    吉尔克的思想在德国法学史上具有奠基性意义，凯尔森纯粹法学中的人格和法人概念都深受他的影响，甚至在其思想建构阶段，也是通过吉尔克而切入到新康德主义哲学之中。他的法律制度说，也为后来的施米特所接收。至于他的合作社意义上的国家观，对于在自然法传统和纯粹的实证法之间，思考法律社会问题，仍旧不无启发意义。

    Gierke 1873年同 Marie Cäcilie Elise Löning, 一个出版商的女儿结婚。他不仅个人在事业上声名卓著，其所教育的子女亦成就斐然。他的女儿Anna von Gierke算得上是现代社会教育学的奠基者之一。他的儿子Edgar von Gierke 是一位病理学家；另一位儿子，Julius von Gierke则同他的父亲一样，是一位法学教授、著名的法史学家。

赫尔曼·坎通罗维茨：为法学而斗争

      Hermann Ullrich Kantorowicz，1877年12月18日 生于德国（今日波兰）的Posen, 1940年2月12日逝世于英国剑桥。他是德国20世纪最重要的法学家之一，自由法学运动的发起者，拉德布鲁赫的挚友。

      Kantorowicz 1900年在海德堡获得法学博士学位，1907年在弗莱堡大学通过教授资格论文。然而，这位才华横溢的学者却在弗莱堡大学经历了教职生涯最低谷的二十年。尽管他当时已经因发表《为法学而斗争》闻名于世，却在弗莱堡做了20年的讲师。直到1923年，才获得了非编制内的教授资格，除了期间，即1927年，临时到美国哥伦比亚大学任客座教授一年，这种例外编制一直持续到1929年。 他真正的教授生涯始于基尔，1929年他作为著名法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫在基尔大学的法哲学教席的继任者，成为正式意义上的教授。然而，此种学术职业身份仅仅持续了4年，就由于他的犹太血统，在纳粹上台之后彻底中断。他不得不移居到美国，在纽约大学任教一年，随后即转回欧洲，来到英国。在英国，他先后在伦敦大学、牛津大学以及剑桥大学任教。1940年，他死于任上，是时，他担任剑桥大学法学研究的助理主任。

      Kantorowicz在法学多个领域都有着卓越的贡献，除了法学理论领域、在法律史以及刑法学方面，他的很多作品至今仍发挥着重要的影响。而令他闻名于世的最重要的原因则是，他是德国19世纪转向20世纪期间最重要的法学运动的开创者之一，他为此而匿名撰写的短书《为法学而斗争》，影响深远，其思想所经之处，于今已是蔚然大观。坎通罗维茨与拉德布鲁赫保持着终生的友谊，他们二者都是新康德主义西南德学派在法学上的最重要的代表，在法学的诸多基础理论部分有着共同的立场。可惜，由于个性以及犹太身份使然，坎氏政治和学术之路多舛，当然，即便如此，他的学术地位与贡献仍旧令后来者高山仰止。

 埃米尔·拉斯克：一个英年早逝的（法）哲学家

    拉斯克1875年9月25日出生在Galizien，死于1915年5月26日，第一次世界大战期间。奥地利籍的哲学家，新康德主义运动中，西南德学派的主要代表。他来自一个犹太家庭，是四个孩子中的一个，他的妹妹是诗人Berta Lask。

         拉斯克是李凯尔特（Heinrich Lickert）的第一个学生。博士论文为《费希特的唯心主义和历史》(1902)，博士毕业后，则跟随李凯尔特的老师 Wilhelm·文德尔班作教授资格论文，本书《论法哲学》(1905) 就是他的教授资格论文。之后，拉斯克转向哲学的基础研究。

    尽管通常将他归为西南德学派的新康德主义，但他在早期阶段的兴趣集中在胡塞尔的现象学。到1908年，一次在海德堡举行的哲学大会上，他做了一场关于实践理性在逻辑上的优先性的报告，对他老师李凯尔特的哲学立场发出质疑。此一报告使他一举成名。之后，他分别于1911年写就《哲学逻辑和范畴学》，1912年完成《价值学说》，对他的逻辑哲学的立场给与了充分的证立。李凯尔特则于1915年，值他的《认知的对象》第三版发表之际，对拉斯克的质疑作出回应。可惜的是，在李凯尔特和拉斯克之间的争论随着拉斯克英年之际，阵亡于一次大战期间，发生在家乡Galizien的东线战争，而告结束。

拉斯克哲学思想的核心内容是他的范畴学说以及建立在此范畴学说基础之上的判断学说。然而，对于他来说，这两者仅仅能算是逻辑学说的前期准备工作。逻辑学说为拉斯克自己的哲学体系提供了坚实的基础，可惜并没有最终完成。哲学史上，拉斯克对青年海德格尔产生了重大的影响。海德格尔一生都在表达他对拉斯克的感激，在关于邓·司各托的教职论文的序言中，他回忆起拉斯克，并满怀敬意地“遥望他的士兵坟墓”，向这位已倒下的早逝英雄所取得的“哲学成就”表示感谢。就法学来说，拉斯克是第一个将价值和文化学说拓展至法学领域的法学家，他的法哲学思想给与拉德布鲁赫最重要的启发，这点多次为拉德布鲁赫自己所明确承认。

旧的一年：这里没有节日，只有假期。

新的一年：离开是最好的新年礼物。

   第24届国际法哲学和法社会学大会在京召开，阿列克西教授应邀来华。因为一些原因，此行匆匆。但是，即便如此，在短短的两天里，阿列克西教授除了大会主题发言，并参与分组讨论之外，分别在中国政法大学和清华大学做了两场直面学问的报告，报告没有客套和赘言，让人再一次领受到一个真正学者的形象。两场报告主题分别为法哲学的论题：“我的法哲学”和宪法学上的论题：“基本权利的构造方式”。前一报告是我于2008年所翻译的“我的法哲学：理性的制度化”(载于《西方法律哲学家研究年刊》2008)一文更为精简的版本，故将译文贴上，供学术同好参考。而后一主题论文是今年新发表的论文，译文也将先在《法学家》杂志上刊出，敬请关注。此外，如果确有兴趣者，我可将其英文稿通过电邮发给他。

我的法哲学：理性的制度化*（一）

[德]  罗伯特·阿列克西

        任何一种法哲学，都或明确或暗示地意味着是一种对法概念的表达。所有法概念无不来自于对以下三个要素的解释和权衡：（1）合乎秩序的法制性（due enactment），（2）社会实效性，以及（3）内容上的正确性。[1] 任何人在界定法之概念时，仅仅关注合乎秩序的法制性和社会实效性，而忽略了内容上的正确性这一要素，所提出的都是实证主义性质的法概念。汉斯·凯尔森的理论即是一例。他那句著名的话：“所以，任何内容都可以成为法律”[2]很清晰地表达了这一点。站在法律实证主义最极端的对立面的则是那样一些学者，他们坚持唯有通过内容上的正确性来界定法概念。这样一种纯粹自然法上的主张对于那些想要承认、跟从、解释以及运用现行有效法的人来说，实在没什么可吸引人的地方。就某种法概念的恰当性而言，关键性的问题不在于，是否应该由内容上的正确性而非其它两个要素决定法的概念，而是反之，是否内容上的正确性在其他两个要素之余仍应对法的概念具有决定性？

        法制性和实效性构成了法的现实的或者说制度化的一面，而正确性则构成了法的理想性和推导性的另一面。我的观点是，一个恰当的法概念只能来自于这两方面的结合。这样一种结合只有通过一种广泛的法律体系理论才能证立。民主宪政国的商讨理论（Diskurstheorie）就是这样一种理论。我将尝试分四步介绍这一理论。第一步涉及的是支撑整体的基石，主张正确性的理论。由此将表明，这一主张必然同法紧密相关。如此一来，就可以发现冲破实证主义法概念壁垒的萌芽。然而， 主张正确性的内容在此阶段仍旧悬而未决。对此首先进行的详述就进入了第二步关于商讨理论作为实践正确性理论的讨论。此步骤不仅表明了商讨理性的可能性，也指出了其限度。后者将引领我们进入第三步：法的必要性。法的必要性决不暗示着可以告别商讨理性。这将在第四步给予解释，此步骤涉及到的是，法的现实或制度化的一面与理想或商讨的一面如何在法律体系的不同层面相结合。

1.  主张正确性

        我的理论坚持并且属于这样一个观点：法必然提起正确性主张（claim to correctness）。这样一个观点也已被非常普遍化地阐明过。如果想要将其特定化，那么就需要回答三个问题：（1）法提出一个主张意味着什么？（2）如何理解这一主张的必要性？（3）何为这一主张的实质，什么是正确性？

 1.1  提出一个主张

        严格意义上讲，主张只能由那些具备言说和行动能力的主体提起。法律提起正确性主张的事实因此只可能意味着，它是由那些在以及为了法律创制、解释、运用和强制执行的人所提起。典型例证就是立法者和法官。提起这一主张首先意味着，他们的制度性行为，也即制定法律和经由法院作出裁判，在实质内容和程序上都与法律行为的正确性断言这种非制度性行为紧密相连。其次，正确性暗示着可证立性。主张正确性因此包含对可证立性的保障。再次，断言和保障都依附于预期之上，即预期每个对各自法律系统有个人见解且理性的人都会接受法律行为乃正确行为。主张正确性因此就在于它的三叠性：（1）对正确性的断言，（2）对可证立性的保障以及（3）对接受的预期。[3] 这一三叠性不仅仅同诸如立法和司法裁判等制度性行为紧密相连。任何人，凡作为一个法律体系的参与者提出论证，比如作为一个律师在法庭前或是作为一个公民在公共讨论中，赞成或反对法律体系中的特定事务，都提出了正确性主张，其由对正确性的断言、对可证立性的保障以及对接受的预期所组成。

1.2   必要性

        主张正确性对法律的概念具有意义，仅仅当它必然同法相连的时候。如果法律既可以提起这样一个主张也可不提起，那么它只不过是法律无数偶然性层面之一，对于法律概念的界定无足轻重。法提起正确性主张的必然性可以由下面两个例子予以说明。

1.2.1.  一个荒谬的宪法条款

        首先的例子是关于X国新立宪法的主要条款，在这个国家里，少数人统治压迫多数人。少数人想要保持压迫带来的利益，但也想获得尊敬。立宪会议因此通过如下句子作为宪法的第一条：

       （1） X国是一个主权独立的、联邦的且不正义的共和国。

        这个宪法条款某种程度上是有缺陷的。问题是，这个缺陷在哪里。毫无疑问，它违反了关于宪法措辞的习惯。然而，仅仅就此并不能解释该缺陷，比如说，一个上百页篇幅之巨的基本权利目录也是极为不寻常或者说异于习惯的，但是尽管其极不寻常且不合目的，并不能说它完全具有一个不正义条款的荒谬性。同样的情况对于道德缺陷（the moral fault/Fehlerhaftigkeit）亦然。如果从道德的观点来看，这个不正义的宪法条款同明显剥夺了受压迫多数人的权利的情形相比，是没有什么区别的，但是如果从认为其有缺陷的立场来看，则是有区别的。这一不正义条款不仅是不道德的，而且多少也有些愚蠢。有人会说，由于该不正义条款是“政治上不明智的”，因此仅仅属于一个政治错误。[4] 事实确实如此，但这并不能完全解释这一错误。在一个宪法中，很多条款可能都是政治上颇不明智的，而且在此意义上技术上是有瑕疵的，但却似乎并没有像我们的第一条那样的怪异。[5] 认为此错误系习惯上的、或是道德上的、抑或技术上的缺陷都不能解释该不正义条款的荒谬性。这些缺陷，同常常出现在荒谬情形下的缺陷一样，都是来自于一个矛盾。之所以会出现这样一个矛盾是因为制定一个宪法的行为内含一个正确性主张，在这里主要是主张正义性。这些主张——正如已经提到的——包含着一个断言。在主张正义性被提起的情况下，也就意味着作出断言，认为由此建立的共和国是正当的。这个在立宪行为中所暗示的断言同宪法明确的组成部分，即不正义条款，是相互矛盾的。

1.2.2.  一个荒谬的判决

        第二个例子则是关于法官所宣布的如下判决：

      （4）（由于现行法被不正确地解释，所以错误地）判处被告人终身监禁。

        这一判决引发了一连串问题，可惜这里不能一一讨论。[6] 在这个有争议的背景中，唯一重要的是，假定存在习惯上的、道德上的、或者技术上的错误，以及对实定法的违反[7]，就理解这一错误所独有的特征来说，都是不够充分的。这个判决中所表现出的荒谬性再次说明了矛盾的存在。在司法审判中，总是会提起正确运用法律的主张，无论这一主张可能被完成的程度多么可怜。在判决的制度化行为中所提起的正确性主张同它将自己判定为错误是相互矛盾的。提起一个正确性主张意味着，暂不论其他，暗示性地断言，这一判决是正确的。这一暗示性的断言与明确的、公共的断言，即指出该判决是错误的断言是相互矛盾的。在明确的和暗示性的断言之间的矛盾表明了荒谬性所在。

1.2.3.  一个变体

        即便如此，仍然会有人认为，所有这些还不足以说明主张正确性的必要性。在前述两种情况下，荒谬性是可以避免的。只需在当前实践上和法律所代表的立场上采取根本的改变即可。假使宪法仅仅被理解为权力、意志以及暴力的工具，司法裁断不过是情感、法令（fiat）和命令的混合物，那么对正确性的主张就会消失，相应地矛盾和荒谬性也随之不见。取正确性主张而代之的则是一些类似对强力的主张。

         如果该抗辩被扩大化和普及化的话，那么它带来的后果将显而易见。对正确性提出主张并不仅仅存在于法律之中。而且，它们也会在道德价值和义务性判决中被提起，它们的最一般形式则是同断言的言语行为联系在一起。没有提起该正确性主张的道德陈述并不是道德判断，而仅仅是对情绪、要求有类似感觉或是对感觉和态度的记录作出的表达而已。[8] 无论任何人放弃主张正确性，则从总体上失去了作出任何一种断言的可能性，因为只有那种对真理和正确性提出主张的言语行为才算是断言。[9] 消除断言一些事物的可能性将彻底改变我们的语言以及我们理解自身也即我们生命的方式。如此一来，能够留给我们的也就不再是判断和断言，而只有感觉和意见。证立变成了说服，操纵和强烈的信念取代了正确性和真理的地位。每件事情都成了主观任意之物，而失去了客观性。

        以上澄清了主张正确性之必要性的意义。这必然同本质上在真或正确与错误之间进行区分的实践相互关联。[10] 然而，这一实践是特定种类的实践。我们确实可以试着摒弃真理、正确性以及客观性。但是，倘真如是，我们的谈话和行动将完全不是现在这个模样。代价不仅仅是高的，某种程度上，代价将是我们自己。

1.3         内容

        提起一个正确性主张这一命题，并未谈及任何有关该主张的内容。这确切说是一个优点，而非缺陷，因为否则的话，这一主张在任何领域都将无法被提起。正确性的标准依赖于其背景。所以，对于一个制宪会议来说，存在着一些有别于对议会立法的日常工作有效的标准，而对于司法决断来说亦然。然而，有一件事情标志着在任何背景下都会提起正确性主张：主张正确性由主张可证立性组成。[11] 在法的领域，这总是直接或间接意味着，证立一般性或个别性[12]规范。这涉及到规范或实践问题。为了解释在法的不同制度背景下主张正确性可导致哪些内容，我将从如下问题开始，即规范在总体上因而也就是不依赖于法能否被证立。回答这个问题，则要借助普遍实践商讨理论。

我的法哲学：理性的制度化（二）

 2．商讨理论

2.1 商讨理论的基本理路

        商讨理论是一个实践正确性的程序理论。如下定义构成了实践正确性理论的基础：一个规范N是正确的，当且仅当N是程序P的结果。[1]

        商讨程序是一个论证程序。这使得该程序从根本上区别于霍布斯传统下的程序理论，后者依赖于设定程序的谈判和决断。[2]

        商讨理论中的程序P可以用一系列商讨规则[3]来加以限定，这些规则表达了理性实践论证的条件。它们中的一些规则表达了不依赖商讨理论仍旧有效的理性的总体性要求。这些要求包括无矛盾性、在连贯使用相关谓项的意义上具有可普遍化特征、语意及概念的明晰性、所运用的经验前提具有真理性、顾及后果、权衡、角色交流或是对调以及对道德确信的成因进行分析。所有这些规则都是在独白意义上有效的。这也表明，商讨理论绝不可能如那些反对观点所认为的[4]，用单纯由此产生的合意来替代证立。它完全涵盖了可用于独白证立的理性论证规则。它独特的一面仅仅在于增加了第二个层面，也即与商讨程序相关的规则。这些规则具有非独白的特征，其目的在于商讨的公正性。这一目标可通过保障论证的自由和平等来实现。其中最重要的规则如下：

1．每个能表达自己观点的人，都可以参加商讨；（2.1）

2． (a) 每个人都可以对断言提出置疑；

(b) 每个人都可以将断言引入商讨；

(c) 每个人都可以表达他的观点、愿望和需求。（2.2）

3．任何人都不可因为内在或外在于商讨的支配性强制之阻抑而无法行使其在（1）和（2）中所确定的权利。[5]

        这些规则表达了在论证层次上的普遍自由和平等的理想。如果它们是有效的，也即任何人都能自由与平等地对何为自己所想要接受之事物作出决定，那么下列普遍同意的条件就必然是有效的：一个规范在一个商讨中获得普遍同意仅仅在于，普遍服从该规范的结果对于满足每个人的利益来说都是为每个人所接受的。

        这正是商讨理论的核心假设，在商讨中获得接受可能首要依赖于论证，其次在理想条件下的普遍同意或合意与正确性以及道德合法性概念之间存在着必然的联系。这一关系可表述为：

               确切地说，那些在理想商讨条件下，被每个人判断为正确的规范，才是正确从而有效的。

        如果将此陈述加以弱化则变成了哈贝马斯的抽象商讨原则：“只有那些行动规范才是有效的，当所有可能受到影响的人作为理想商讨的参与者都对此规范表示同意的时候”。[6]

        这一原则至少在其基本意图上同康德的立法权威的原则相一致：“由此，只有所有人一致的和联合的意志，只要每个人为了全体和全体为了每个人而决议，因此也就是只有普遍的联合的人民意志才有可能成为立法者。”[7]

        这表明，商讨理论所延续的是康德传统。

2.2       商讨理论的限度

        商讨理论引发了无数问题，其中有三个问题尤其重要。首先的问题是有关商讨理论作为一种实践正确性理论的问题，这也可被称之为“地位问题”。地位问题涉及到的是，是否确实如商讨理论所断言，在商讨和实践正确性之间存在着必然的联系。[8] 第二个问题涉及到的是，商讨规则的证立问题。证立问题能够获得解决，当有可能表明：首先，那些参与到断言、追问以及论说实践的参与者们必然预设了这些规则；其次，对每个人来说，参与到这种实践无论在任何意义上都是必要的。我在其他地方已经尝试解释过，前者以及后者都是成立的。[9] 在此，我将重点讨论第三个问题，也即商讨理论的应用问题。

2.2.1            理想商讨和现实商讨

        从可应用性的层面来看，商讨理论的主要弱点在于，商讨规则体系并不能提供一个这样的程序，它允许经过一个有限数量的程序操作之后可以总是达致一个确切的结论。相关的原因有三个。首先，商讨规则并不包括对有关程序起始点的规定。起始点是商讨参与者既有的规范确信和利益解释；其次，商讨规则无法规定论证的全部步骤；其三，商讨规则中的一部分具有理想特征，因此只能被近似满足。

        后者导致了商讨理论的一个基本性区分：理想的和现实的商讨。完全的理想实践商讨是指，在如下理想的条件下，即无限的时间、无限的参与者、在语意和概念的明晰性的形成中完全没有暴力因素，充分的经验信息，完全的能力和自愿角色交换，完全不受偏见的影响，寻求一个实践问题的答案。理想商讨的概念引发了无数问题，[10] 也遭到了猛烈批判。[11] 从来没有人参与过这样一种每个方面都是理想化的商讨，没有注定会死亡的人类（motal）曾经如此作过。它总是推测性的，从来不能绝对确定，理想商讨的结果将会是什么。甚至是否整个理想商讨可能就每个政治问题达成合意，或者是否存在那种抵制商讨的人与人之间的差别，即便在最理想条件下，也将排除全体达成一致的合意，都是不确定的。

        然而，所有这些并没有就此使得理想商讨概念变得一文不值。理想商讨总是作为一种引导性理念（regulative idea）出现在现实商讨之中。[12] 作为一种引导性理念，它表达了商讨的目标或是终点。现实的实践商讨能够据此加以限定，即在有限的时间、有限的参与以及有限的强制性，在有限的语意和概念明晰性、有限的经验信息、有限的交换角色的能力、以及有限的摆脱偏见条件下，为实践问题寻求答案。尽管存在这些有限性，现实商讨同理想商讨在概念上紧密相连。无论谁尝试通过论证使对手信服，都预设了，他同意接受理想条件。在这种情况下，理想商讨作为引导性理念和现实商讨是一个硬币的两面。

       与此相对，可能有人会说，理想商讨作为引导性理念是没有意义的。假使说，近似满足这样一个理想商讨要么是不可能的、要么同正确性不相关，那么情况的确如此。然而，不难发现，现实商讨近似满足理想商讨却是有可能的。所以，现实中存在着有限的和开放的商讨、含混的和明晰的商讨、自以为无所不知的商讨和批判性商讨、而且所有这些甚至更多的商讨都不同程度地存在着。因此，问题可能仅仅在于，是否在近似满足理想商讨和实践正确性之间有着内在的连接关系。这种情况正是商讨理论的核心假设。实践商讨处理的不仅是公共利益评价问题，而且本质上也是对利益冲突给予正确解决的问题。某一利益冲突的解决就其核心来说，是对冲突中各方利益的相对比重进行正确定位。让我们假设用满足商讨中全体意见一致的规范N1来解决利益冲突，然而，在这样一个商讨中，所有不愿接受合意的持异议者都被排除，其中一个集团始终处于主控地位，情绪性的花言巧语一直弥漫在该领域，错误的事实自始至终都被视为真理，商讨取得优势方仅仅追逐自己的私利，而不愿顾及其他人。与此相较，让我们用另一个规范N2来解决同一个利益冲突，在经过一个没有人被排除在外、无人居于主控地位、清晰和精确地进行讨论、仅仅就事实作出真实的或可能的假设、每个人都尽可能顾及其他人的处境、始终与他人讨论他们利益的解释的商讨之后，N2取得全体一致的同意。第二种情形无疑比第一种更为接近理想的商讨，因此至少在无其他条件的情况下，N2比N1更为接近正确性。这对于我们的目的来说已是足够充分的：现实的商讨尽可能接近理想商讨与正确性并不是不相关的。

2.2.2            商讨的模式

        现实商讨与理想商讨的结合只能在相当有限的程度上清除掉结果的不确定性。有一些是不适合作为一个充分的、一般而言实践上可能的通向理想商讨的方法。奴隶制即是一例。可以说，这样一个制度在“商讨上是不可能的”。[13] 而另外一些则可作为商讨的结果、因此可被称为“商讨上必要的”结果而被很有把握地说发现。民主制即为一例。[14] 然而，在商讨上不可能性和商讨上必要性之外还有着广阔的空间，即商讨上的可能性，在其中，人们以理性的方式仍可从商讨中得出不同的结果。正是在这里，商讨理论遇到一个自己无法逾越的边界。

3．法的必要性

        商讨理论并没有提供一个程序，通过一些确定的步骤，总能确保得出一个结论。这促成了一个仅仅在商讨上具有可能性的广阔空间，它也可被称之为“认知问题”。认知问题导致法律上设置一个可保障有决断作出的程序的必要性。在议会中的投票是一个最重要的例子。如果这突出了法概念的三个要素：合乎秩序的法制性、社会实效以及内容上的正确性，那么就可以说，通过认知问题，概念的重心就从内容上的正确性转向合乎秩序的法制性。

         认知问题并非唯一引出从商讨理论到法之道路的问题。还必须有另两个问题：强制问题和组织问题。强制问题的提出是由于洞察到一个规范的正确性或正当性与对它的遵守之间的差别。在一个商讨中，对规范达成全体一致从而使规范作为有充分依据的也即正确的，并不必然带来每个人都对规范加以遵守。但是，如果一些人可以毫不费力地就违反规范，那么就不可能要求每个人都服从规范。商讨参与者的洞察并不总是同各自的行动相一致这一事实，为法的必要性提供了第二个理由，也即为法作为一个由强力所支撑的规则体系提供了理由。[15] 这为包括有组织的暴力[16]在内的社会实效作为法概念的一个要素提供了根本性的依据。最后，组织问题来自于，大量道德要求和欲求的目标不可能单单通过个体行动和自发的合作而被充分实现或达到。想想现实中的国家失业救济或是为贫困的州提供帮助就可以了。必要的组织预设了法律。这对于法自身的管理也是同样有效的。法需要通过法来组织。就法的概念来说，这暗示着合乎秩序的法制性以及社会实效性强烈影响到内容正确性这一面。

我的法哲学——理性的制度化（三）

4．制度和理想

        有人可能认为，有鉴于知识问题、强制问题和组织问题增加了合秩序的法制性和社会实效性的比重，内容正确性可能会被逐出法的概念。基于此，商讨理论似乎自我瓦解，任由那种通过主张避免无政府主义、战争状态以及促成有效的合作等经典性论证，简言之就是法律确定性所证立的法律实证主义随意摆布。[1]

        然而，这样的论证忽略了两点。首先，法的确定性所占有的相对比重越大，那么更为重大的正义性也即法的正确性则会被排除到法概念之外，这样一个观点是不能被承认的。不过它却为二者的优先性在某一点上相互转换创造了可能性。其次，人们忽略了，在合秩序的法制性携社会实效性，也即实证性这一方面，同内容正确性另一面之间的关系不仅是可彼此替代的，而且是相互补充、渗透以及巩固的。这种补充、渗透和巩固是法的正当性的条件。

4.1  极端不正义的界限

         如果确实如此，有更好的论证来支持法制性和实效性严格优先于内容正确性，那么凯尔森著名的话“因此，任何内容都可以成为法”[2]从各方面来看都是正确的。1945年之后，拉德布鲁赫反对上述观点，指出，通过支持法的确定性但不能对之加以绝对化，在正义，也即内容上的正确性与法的确定性之间的冲突可以从总体上获得解决。无论何时，只要实证法违背正义达到一个“不可容忍的限度（unerträgliches Mass）”[3]，那么法制性和社会实效性先于正义的优势就到此为止。由此，可以得出一个公式：极端不正义不是法律。[4]

        这一公式的特殊性就在于，它并不要求在法律和道德之间的完全重叠性。它毫发未损地保留了法制的和实效的法律，即便它们是不正义的。它仅仅在法律上设置了一个极限。

        德国司法1945年之后运用拉德布鲁赫公式解决纳粹不正义[5]，以及1989年之后将之运用到审查民主德国为在两德边界上杀人行为提供合法性的规范当中。[6] 所有这些都是具有高度争议性的，在此不可能深入进行讨论。[7] 但是，值得注意的是，这一公式的可信性，可能会视乎论者采取参与者还是观察者的视角而有所差别。[8] 从观察者的视角来看，很多人认为它是错误的，而从参与者视角来看则是正确的。最终，则是要靠对规范上的理由进行权衡来判定。在这种权衡中，总是同法律、甚至同极端不正义联系在一起的主张正确性发挥着主要的作用。认识到这一点，从参与者的视角出发，更好的理由则站在拉德布鲁赫公式这一边。[9] 举例而言，1945年之后，有人可能会援用在纳粹期间由于种族立法的规范而造成的某种制度事实，如一个立遗嘱人因此失去国籍，就此可被拒绝采纳。[10] 因此，即便是仅仅设定了一个极限边界，内容上的正确性仍旧是法概念定义的结果。如此一来，它就具有了独立的份量来与合秩序的法制性和社会实效性相对抗。[11] 而这已经充分地将法概念划入到“非实证主义”的行列。

4.2   民主宪政国

        拉德布鲁赫公式仅仅在一个例外情况下有效：即在极端不正义法的情形下。这种例外情况表明了一个民族的灾难。而在正常情形下，并不存在实证性和正确性之间彼此戏剧般地取而代之，而是彼此补充、渗透和巩固。商讨需要通过法律以获得现实性，法律需要通过商讨来获得正当性。在拉德布鲁赫的公式中，制度仅仅直接由理想来限定。现在我将如此来阐明它们之间的内在联系，即直到目前为止，这种关系只有在一个民主宪政国中才能得以最完美地展现。

        商讨理论通向民主宪政国，因为它提出了两个关于法律体系的实质和结构的基本要求：基本权利[12]和民主。

4.2.1 基本权利

        在商讨理论中，自由和平等构成了商讨的基础。商讨规则明确表达了此点。这暗示着，将商讨中的自由和平等推及到行动中的方方面面。然而，这样一种直接从语言规则直接推至法律规则的结论是不可能成立的。它需要进一步的前提。对于实证化的法律自由来说，需要增加一个前提，一些参与商讨而打算通过商讨上形成和控制的合意解决政治问题的人都必须接受商讨中其他人的自由。[13] 无论谁参与到商讨却没有这一动机，至少也会佯装有这种打算，如果他想通过论证获得合法性的话。由此就形成了商讨理论上的僭主困境：一方面，通过论证粉饰的威吓相比起赤裸裸的暴力更为廉价和稳定；另一方面，论证又会激发批判，撒谎会激发人们将之揭穿。[14]

        打算通过商讨来解决政治问题对于自由的实证化一面有着最为重要的影响。而从 理想商讨得出的假设性合意则在平等的实证化一面发挥着自己的作用。理想商讨的结果，原则上纯粹是思辨性的。然而，在一些基础性情形下，可以有足够充分确信地说，什么是商讨上必要的或不可能的。人权的平等性就属于这些基础性情形之一。不平等的人权或基本权利不可能在一个理想商讨中获得证立，因为在一个自由、平等和理性主导的争论中，支持人权不平等分配的论证将无法站得住脚。[15]

        自由和平等权构成了基本权利的核心。所有其他基本权利要么是这两种权利的特例，要么是获得和保障足够程度的自由和平等的必要手段。比如说，在基本生存保障权的情形下后者确实如此。[16]

        运用自由就是自治。在民主宪政国理论中，基本权利保护私人自治以及公共自治是最具根本重要性的制度。它通过从表达自由到集会、出版自由以及后来的普遍、自由、平等和秘密选举等一系列广泛的权利来获得实现。正是以这种方式，在基本权利和民主之间形成了必然连接。[17]

4.2.2  民主

        民主思想有着最多的变体。商讨原则要求审慎民主（deliberative democracy）。审慎民主远不只是一个在专制或是战争状态的困境下对利益进行优化安排的程序。在审慎民主中，利益和强力的层面之上叠加了一个论证的层面，在这里所有的参与者都试图寻找正确的政治结果。如此，商讨理性是否具有可能性就成了先决条件。如果商讨理性的思想不过是一个幻象，审慎民主就是一个空想。假使果真如此，诸如联邦德国宪法法院所言：“自由的讨论是自由和民主社会的本质基础”[18]，可能只不过是一种意识形态的表达而已。

       一方面，只要存在类似理性实践商讨的事物，审慎民主就是可行的；另一方面，商讨的理念获得实现的可能性仅能达到一个审慎民主制度化所能实现的程度。无论谁想要正确性必然想要商讨，无论谁想要商讨必然想要民主。

        民主制度的组织将通过民主程序来完成。民主就此是反射性的。但是一些基本的线索可以追溯到商讨理论的基础。引入两个例子，一是在电子媒体中论证的自由使用应获得保护，而不是被金钱和强力所扭曲和镇压；一是政党的财务应该以如此方式进行规制，即将政治程序纳入到市民的理性和责任当中是安全且持久的。[19]

4.2.3   宪法的判决

        如果政治意志建构的程序成功运行，议会中的多数将把审议民主的要求上升为法令的形式，就像在我们上面两个例子中所表明的那样。法令也必须尊重基本权利并使之具体化。但是，如果制定的法令侵犯了基本权利或是破坏了审慎民主，那么将发生什么呢？假使果真如此，那么人们可能会信任民主的自我恢复能力以及违宪审查的疗效。就后者而言，否则的话漫长的缺陷会渐渐渗入骨髓，即使危机有可能被阻止，它仍将导致致命的终结。议会中的多数趋向于保障特权以及偏爱习惯，即便它们侵犯了少数人的权利，以及永远不可能避免一些强势力量赢取议会多数以便终止审慎民主。然而，宪法的判决并非包治百病。如果没有足够的人想要保卫民主，也就没有人能够拯救它。而且，宪法判决可能也展示了一些副作用。每一违宪审查都带有家长制作风的危险。[20] 若要消除这种危险，首先是在宪法判决作为人民的论证代表，相比起导致废止法令的政治程序更为接近商讨理想的时候，其次是在宪法法院的裁断在更为广泛地政治程序中被公民通过批判性的讨论和反思作为自己的判断而承认的时候。[21]

4.3   法律论证

        没有立法者可以建立一个法律规范体系，它能完美到如此程度，以至于只要将事实在法律规则下涵摄适用，任何案件就都可以得到解决。这背后有很多原因。其中特别重要的原因有 ：法律语言的模糊性、规范间冲突的可能性、裁断赖以为基的规范出现空白以及在疑难案件中与规范字面规定相悖而做出判决的可能性。[22] 就此而言，法有着必要的开放性。[23]

         在实证法开放性的范围里，就实证的法定义来说，基于实证法无法做出裁断，因为一旦可以作出裁断，意味着人们的位置已处于开放性范围之外了。实证主义者，如凯尔森和哈特，因此必然会授权法官，类似于立法者，在开放性范围内用不同于法律标准的理由作出裁断。[24] 另一方面，主张正确性导致了非实证主义的解释。它沿着两条道路展开：（1）使用原则论证；（2）特殊疑难案例论证。

4.3.1. 原则论证

        原则论证建立在原则和规则相区分的基础之上。规则是那种规范，它明确规定了命令、禁止和许可以及授权。它们包含一个明确的应然。如果条件满足，那么法律结果就是必然的。如果人们不想接受这一结果，那么替代的结果要么是宣布该规则无效从而将其从法律秩序中排除出去，要么将一个例外引入到该规则，从而产生一个新规则。涵摄（subsuming）是规则应用的形式。原则与规则相对，它包含一个理想应然。[25] 它是应被优化的命令(zu optimierende Gebote)。作为一个这样的命令，它并不包含一个明确的应然，而仅仅是表面成立（prima facie）的应然。它要求，一些事物就事实上和法律上的可能性来说应在尽可能高的程度上获得实现。[26] 借助一种相当简短但多少有些不精确的方式[27]，原则可被命名为“优化命令”（Optimierungsgebote）。原则作为理想的命令所要求的不限于那些现实中可能之物。它们也同其他原则相冲突。其典型的应用形式是权衡（Abwägung）与平衡。只有权衡和平衡可以将理想的表面成立的应然引领至现实和明确的应然。

        原则论证的起点是主张正确性，它要求任何可能的时间里都要进行平衡。平衡唯一可能的对象是原则。主张正确性必然属于法的概念要素暗示着，平衡作为法的要求必然也属于法。假使平衡和权衡也属于法，那么它们的对象也必然属于法。主张正确性使得那些构成旧的以及新近被创设的规则之理由的原则被纳入到法概念中来。这也就表明了，那些明确被要求事物的理想性理由是如何成为法律之一部分。

        对于法律所要求事物的理想性理由总是包含着道德原则。若将此同正确性主张联系到一起，则会引发两个结果。首先，主张正确性要求在法律中所承认的道德原则是正确的。法律正确性因此暗示着道德正确性。正是道德原则之内容上的正确性使得自身成为法律上值得考量之物，而非其它。它涉及到道德原则的实质，其由正确性主张带入到法律之中。第二个结果涉及的是道德原则的应用，进而也就是当它们同其他道德原则以及特定的法律原则，诸如影响法律确定性、程序以及法律效力的原则，相冲突时而进行的权衡。道德原则参与到权衡之中标志着，道德论证在对权衡而产生的裁断加以证立的过程中发挥着作用。如果主张正确性被满足，那么它需要一个理性的道德论证。现在，让我们返回到商讨的思想那里。

        可能会与前述相悖的是，原则理论产生了一个相当不同的可代替商讨的思想：也即融贯性。这既可以说部分是对的，也可以说部分是错的。正确之处是就原则理论含有融贯性的思想而言。权衡是最重要的机制之一，通过它融贯性进而法律体系的统一性得以形成并获得保障。不过，也不可高估融贯性对于法律正确性的重要意义。[28]

        错误之处在于，不应将融贯性视为最高的、或者是确定法律解释之正确性的一个且唯一的标准，就此而言可在一些作者那里发现这样一种趋势。[29] 融贯性思想不可能替代商讨思想，而仅仅是对其进行补充和强化。它的独有的主导性将导致法律整体论（legal holism），基于这种理论，所有的前提都是法律体系的一部分，或者说都隐藏在法律体系之中，只不过需要发现而已。然而，规范无论是否成为规则还是原则，都不可能经由自己形成一个体系，一个规范体系不可能靠自己来建立和保障融贯性。这只能通过程序和人来完成。就是在这一点上，特案命题可以发挥作用。

4.3.2. 特案命题  

       特案命题讲的是法律商讨是普遍实践商讨的特例。[30] 法律讨论像普遍实践商讨一样，涉及到的是何为命令、禁止和许可，因而也就是实践问题。主张正确性不仅在普遍实践商讨中，而且也在法律商讨上被提起。而属于特案的情形则在于，在法律商讨中提出的正确性主张有别于在普遍实践商讨中所提出的正确性主张，原因在于前者并不涉及到什么是绝对正确的问题，而是关于在特定法律体系的范围里何为正确性的问题。在一个法律体系里，何为正确性端赖于那些经由权威和制度所确定的，以及与此法律体系相适合的事物。若用一个简短的公式来表达，可以说，法律论证受制于法规和先例，不得不服从由法律教理（legal dogmatics）所精心制定的法律体系。[31] 如果规定、先例以及教理已经明确决定了裁断，并且排除了对于正确性层面的怀疑，那么个案只能由权威和制度来决定了。如果规定、先例以及教理不能决定对法律问题的回答，[32] 正如疑难案件所表现出的特征那样，那么额外的评价则有必要，而它们不可能仅仅来自于预先设定的权威。如果主张正确性应被满足，那么这些额外的前提则需要被证立。但是，如果权威和制度没能给出一个充分的回答，那么这只能通过普遍实践论证来获得。在这一范围里，对于实践性以及什么对共同体是有益的观点的考量就有了自己合法的位置。但是这仍旧不能改变事实，在开放性范围内作出的司法裁断的导向性问题其实就是如何正确权衡和正确分配的问题。有关正确权衡和正确分配的问题就是关于正义的问题。而关于正义的问题就是道德问题。如此一来，主张正确性在法的应用层面之上，为道德和法律之间建立了必然的连接。[33]

进步、转型与公共意志

                                                       (Progress of America by Domenico Tojetti)

现代立宪，无论在西方政治实践，还是在近代中国史中，都离不开“进步”或“进步观”，已是一个无争的事实。有争议的是，立宪与进步之间有什么关系，其在近代中国革命和立宪实践中以怎样的逻辑展开。这一问题无疑是认识当今宪法现状的关键问题，却还有待深入的考察。

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