Transzendenz 得大自在居

 民族现代化 国家统一与政治民主

哪个讲少数民族独立而不提现代化，都是欺骗。——题记1

现代化是理解少数民族和汉民曾有的共同命运的钥匙，却并非答案——题记2

民主如龙，有爱多似叶公；

专制若虎，哄拍鄙胜周伯。

——有感于人心之乱，聊以此文告别07。

大乱之后必有大治

——文风、语言与民主政治（三）

    迄今为止，康德在哲学史上的地位都 是不可撼动，几无后来者可替代的。而康德之核心贡献何在，当然不是他那句为人津津乐道的名句——头顶的星空和内在的道德律，而是在于，康德哲学将人类的认 知能力提升到一个新的高度。近几十年来的语言哲学，以及今日名闻遐迩的哈贝马斯、普特南的当代哲学，虽然确实有令人耳目一新之处，却大抵未脱出康德的认识 论框架，更确切地说，都属于康德哲学的变体。然而，评价当代哲学的历史意义和价值，非本文主旨。而之所以由此开始，实因这背后隐藏着一个浅显的道理：康德 越是难以超越，说明个体的理性能力越有限。穷学者数百年智慧之功，在认识能力上也不过限于以康德哲学为主的可数的几次重大的跨越。康德所强调的理性的潜 能，从而由此推演出具有道德心的受启蒙者，自他之后，并未出现什么实质的进步。相反，现代技术将更多的人紧紧地裹挟在一起，其复杂的关系，越发令人乱花迷 眼，不知所措。因此，既然人的认知能力如此有限，确切说，认知是如此之难，民主所强调的，每个人都有权参与公共生活，发表自己的观点，固然在共同体的价值 决断层面上，承认民主参与为公民的基本权利毋庸置疑。但是，由此也引发了统一和分歧之间的紧张。这种紧张关系，如果仅仅限于言谈层面，自然问题不大；但 是，一旦处于共同体急于行动的阶段，则难免贻患无穷。而更具启发意义的地方在于，民主自由与良好秩序之间的关系背后，或许隐藏着一些其他不易为人见的因 素。一个社会处于良好状态的原因，并非全仰赖于民主自由本身的价值，而民主自由得以确立和有效运转，可能与特定阶段的人心密不可分。因此，厘清这些关系， 对于正确认识民主政治，意义重大。

    魏 玛德国从一个开创了社会经济权利的宪法国，最终堕落为邪恶的第三帝国，究竟是什么原因导致了这样一个悲剧，理由不一而足。其中一个明显的制度上的原因，是 当时议会中，小政党众多，使得议会难以形成决断所需要的多数，从而为纳粹党通过民主之路上台主政，大开门户。也就是说，是时由于实施了民主政治，在统一性 和意见分歧之间制造了强烈的紧张关系。这种紧张关系，使得国家在政治经济政策方面缺乏行动能力。社会问题不能及时得到处理，民主政府虽然让人们享受到了投 票的快感，却进一步加深了人们对此种政府治理能力的怀疑，从而产生了民主程序给反民主程序和制度者以对民主政府投反对票的机会的悖论，结果为非民主力量僭 政留下空隙。因此，魏玛德国缺乏足够的经验，驾驭民主价值，使其无法在保障民权和处理社会问题上，找到平衡点，至少算是魏玛失败的教训之一。而这一教训， 也为人们进一步观察战后德国的政治实践有所提醒。战后德国的政治安定和经济效率，在多大程度上可归功于一个良好的自由法治国的确立，以至于能让当前的德国 主政者，以及背后的68一代学人那么坚信，自己所谓的人权价值如此了得，可以径直适用到国际关系上，成为放之四海而皆准的真理。反之，如果不单单是因为民主自由带来了今天德国的民权有保障，民生有余裕之局面，那么隐藏在民主人权光环背后的深层原因又是什么。

    说 起来，当前世界唯一担得起人类“政治活化石”的共同体，似乎也只有中国。尽管千数年来无能走向民主政治，难免让人扼腕，但丰富的政治治理术，却无疑是一座 迄今未被学术挖掘的金山。人们坐拥金山之上，却宁愿用半生不熟的外来语拼凑自己的政治观点。到是不谙西学的政治家不乏政治上的神来之笔。远的不说，如香港 和澳门的顺利回归，背后所体现的搁置的艺术，为生硬的法理逻辑注入时间之维。然而成也萧何，败也萧何。丰富的治理术，甚至渗透到每个国人的言行里，令人对 西方的民主制度能否应付具有中国特色的“刁民”心生疑虑。念及此，一些流传甚久、历史上不乏实践例证的经验性政治话语，如“大乱之后必有大治”，就非常有 转化成知识的必要。

    经历多年的战乱之后，人心思安，故大乱之后总有大治。这既在历史上有例可循，也已深入日常人心。但这又不过是一种经验性的说法。因此关键在于，这种经验性的判断在多大程度上具有知识的确定性。基于此，更有意义的问题是，为何会乱，达成的又是怎样的治理。

    统 一一词，对于秦朝之后的中国，就不是什么陌生的 话语。但是，为什么秦始皇立朝短短几十年之后，便有人站出来高呼，王侯将相宁有种乎。仅仅是因暴政吗，抑或是，秦朝之统一虽销六国之兵，却尚未找到统一国 家（此一国家非为民族国家，而是意指一个政治统一体）的意识形态。而当时之焚书坑儒，离有意识地建构一种具有同一性的政治意识形态尚远，相反，却制造了更 多的异己之心。而以当时之技术手段，指望通过强力保持对辽阔幅员之内各郡县的控制和驾驭，几无可能，遂有伟业多短命之说。因此，大乱之后未必有大治，新开 端并非立宪的充分条件，立宪反而可能会为随后的混乱种下祸根。大乱也不限定于战乱，隐藏其后的更为根本的则是观点之乱。董仲舒之后，儒家之微言竟能有大 义，当然与其实质内容密不可分，但也还有其单纯形式上的意义。恰恰后一点，构成了大治的必要条件之一。由此，儒家思想定为一尊，首先表现在其形式价值之 上。任何秩序状态都需要一种思想作为其主导意识形态，如果当下以及内部不能生成，则需要求助于历史或外来文化。而某一思想若要发挥统一共同体思想分歧的功 能，则产生了另外一个条件，即该思想必须具备合乎共同体当下状态的行动能力，否则若不能发挥作用，则对于共同体的建构毫无实践意义。即便一种思想在理论上 逻辑自恰，道德情操高尚，却终究是纯粹精神性事物，离日常生活过远。正如凯尔森的基础规范，若没有某一次具体的立宪行为，从基础规范中绝不可能落实出一个 实证法体系。由此，可以确定，大乱之后有大治，二者之间并不存在直接的因果关联，确切说，大乱只是促成大治所需思想统一的条件的一个诱因。从大乱到大治之 间，还需要其他条件，其中首要的则是具有统一能力的思想意识形态。然而，也正因为是诱因关系，大乱这一前提往往为人所忽视，特别是大乱为理性所避讳，结果 在否定导致大乱的因素的同时，忘记或回避大乱所具有的积极的一面。

    以 此重观魏玛之德国。是时，科技不可谓不强，文化不可谓不兴，巅峰时，魏玛德国尽揽诺贝尔之桂冠；而民主制度也是实至名归，立宪、选举、议会、党争，无一不 有；思 想界更是百花齐放，自由主义、共产主义、社团主义、国家主义。然而，动荡的时代，人心浮于海。底层民众关心生计远甚于自由，学者们关心自己观点的道德以及 逻辑立场远甚于现实的挑战，治国者忧心宪法的落实远甚于统治内在的统一。即便国家法以学科的力量关注政治发展，民主自由这种鼓励观念分歧以达力量制衡为机 制的政治制度，根本无法适用于一个内外挑战过于严峻而急需行动的新兴共同体。因此，那个时候，谁能让多数精英闭嘴，方能取得政治的行动能力，应对内外挑 战。可惜，用于政治统一的民主自由，内在精神却是鼓励分歧，逻辑悖论的尖锐化，导致共同体无法在总体认知上达成一致，尽管个别人学识深远，却对共同体整体 认知毫无影响。而偏执是一种极有效地调动民众感性力量的方法，特别是在失望情绪蔓延的时刻——当然，偏执者往往缺乏自控能力也是其中固有之意。故第三帝国 的到来与快速衰落，与史上凭借武功治天下者何其似也。然而，纳粹的滋生虽然令人意外，却也是人的精神状态中固有的一种性格。对于战后来说，关键的问题并不 在于对第三帝国的价值判断，而是悲剧之后，人们是否认为它是悲剧——一种人力难以抗拒的命运；还是简单视其为一种意外的恶，从 理性体系中屏蔽之。战后的德国，纳粹成了所有知识的过滤器，凡和纳粹有些关联的人及其思想，都失去了发言的资格，民主自由终于可以顺理成章地成为整和国家 的唯一的意识形态。人们以为民主自由完全可替代自黑格尔以来强调共同体同一性的传统，其实民主自由思想自身所充当的就是整合共同体的统一意识形态。这一层 形式的意涵，才是战后凝聚德国的力量，其背后却直接关联着纳粹这样的原罪。足见，民主自由的光环，重点在其成，而不在其源。根本上，民主自由是一个价值和 功能的混合体，这一混合体抽象上可用辩证一词含浑带过，具体处却是一个共同体学习和教化的功能化过程。这一过程的难度之大，常常为人们用政治成熟匹配之。 只有一个政治上成熟的民族，才具有谦逊的学习态度，才懂得对价值与功能的灵活把握。但是，即便是历史上具有丰富政治经验的民族，或者所谓以理性著称的民 族，其教化的过程仍旧会以某些惨烈的形式出现，这种惨烈形式往往具有激进的人格特征。如文化革命很有可能与少年毛|泽|东的经验性认知相关，氏曾坚信通过艰苦的锻炼，可以彻底改造羸弱的体格，足可“自信人生二百年”。

    就 此而言，战后德国选择民主自由，既可在部分意义上归功于战乱，同时，新时期推行民主自由，其实质内容已非建构的重点，新的基本法较之魏玛宪法没有什么质的 变动。更为重要的是形式意涵，民主自由成为思想过滤之后的优选，从而为废墟上的共同体提供了统一思想的意识形态。正是对康德哲学支撑下的人的尊严的选择， 使得战后空虚和自卑的德国，重新找到了精神力量，并勇于承认战争的错误。但是，这一意识形态的确立，仍旧内含着过高的认知要求，因此，对于一些缺乏历史感 的政治家来说，就难免会误以为人权民主价值上的普适性等同于任何阶段的普适性，从而将共同体的意识形态，转变成较之国内政治更为复杂的国际关系上的意识形 态。而从长远来看，如果共同体没有找到政治教化的有效途径的话，这种政治必将滑向不断堕落的境地，随着外来挑战的加剧，以及内在机制运作的老化，新的危机 并不会太远。

    恰恰在这点上，一句简单地大乱之后必有大治的经验性话语，其洞察性胜却无数逻辑推导。这句经验性话语的价值，其实并不完全在于其表达了大治的诱因所在，不存 在从石头缝里蹦出的大治，而是它将一个政治实践的历时性过程表达出来。通过此一经验性话语，我们也可以更为清晰地洞悉自身的政治。一方面，社会主义的马氏 话语的实质内容已经不再重要，当前只是其形式意涵发挥作用，如果共同体不能统一在这一意识形态之下，任何意义上的现代化进程都无法展开。那些一味纠缠于 “原教旨”的马氏话语以求批判现实的努力，都可算是缘木求鱼了。另一方面，文革的意义对于经济建设正可适用于此一经验性话语，但是，二者之间仅限于纯粹形 式意义上的关联。而尤为重要的还在于，此种形式意义在当下还未能完全展开，其上承强人政治的余泽，随后却迅速堕入到平民政治的商业浪潮之中，因此，其中虽 蕴含着巨大的知识可能性，却仍旧是个未知数。再则，由上可知，当前政治已经进入到具体内容的融贯阶段，国家治理者已经开始有意识地受惠于传统的经验性政治 话语。因此，何时民主政治能够获得一尊之位，首先依赖于将这些经验性话语转化为具有知识上确定性的科学话语，从而缩小国家治理者、知识人和日常生活之间的 距离。设若此路不能伸张，治理者仍旧左右于经验性的任意，那么治乱的循环是否可以就此打住，恐怕就是一个不太神秘的未知数了。

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法律、权利与商讨

Edited by George Pavlakos

(封面系Alexy家中的一幅画)

目录

A philosophical system is not what one would expect to find in the work of a contemporary legal thinker. Robert Alexy's work counts as a striking exception. Over the past 28 years, Alexy has been developing, with remarkable clarity and consistency, a systematic philosophy covering most of the key areas of legal philosophy. Kantian in its inspiration, his work admirably combines the rigour of analytical philosophy with a repertoire of humanitarian ideals reflecting the tradition of the Geisteswissenschaften, rendering it one of the most far-reaching and influential legal philosophies in our time. This volume has been designed with two foci in mind: the first is to reflect the breadth of Alexy's philosophical system, as well as the varieties of jurisprudential and philosophical scholarship in the last three decades on which his work has had an impact. The second objective is to provide for a critical exchange between Alexy and a number of specialists in the field, with an eye to identifying new areas of inquiry and offering a new impetus to the discourse theory of law. To that extent, it was thought that a critical exchange such as the one undertaken here would most appropriately reflect the discursive and critical character of Robert Alexy's work. The volume is divided into four parts, each dealing with a key area of Alexy's contribution. A final section brings together concise answers by Robert Alexy. In composing these, Alexy has tried to focus on points and criticisms that address new aspects of discourse theory or otherwise point the way to future developments and applications. With its range of topics of coverage, the number of specialists it engages and the originality of the answers it provides, this collection will become a standard work of reference for anyone working in legal theory in general and the discourse theory of law in particular.

文风、语言和民主政治（一）

    是什么让人有言说的欲望，是否每个人都能有效地言说，每种言说风格是否具有合法性，其实既是一个认识论上的问题，更是一个政治实践的问题，既是一个民族主权问题，也是一个涉及到民主内涵的关键性难题。

    金庸先生在当年同池田大作的对话篇中，以文学应该有趣为自己的武侠通俗文学辩护。构成今天金庸先生在中国文学史上一尊之位的，恐怕首先确实和有趣相关。没有 令人耳目一新且展现想象力的武打描写，所谓背后的历史线索和动人的爱情故事，同那些早已被人遗忘的诸多文字一样，都不可能进入到今天某一代人的集体记忆 里。但有趣意味着口味，即便是在业余生活枯燥，风行武打小说的时代，这些有趣的文字也处于主流意识之外，被很多人视为浪费大好时光的低级读物。因此，即便 武打小说像糖果那样，可爱可口，总会在另外一些人眼里，不过是肥胖、不利健康的代名词。因此，文字的风格，从不该受制于读者的口味，而是以书写者个人情绪 和书写对象的特征为圭臬。学究一点，就是指文字本身的客观化问题。不同人的口味不一，不代表文字本身应该迁就阅读者的口味，四平八稳也好、含蓄内敛也罢、 抑或是刻薄讥诮，对于言说者和受众来说，都是可自由选择的。所谓的专制，其实正是对风格和趣味的压制，言说者不再有情绪，受众不再有选择。依稀记得那样一 个时代，其实正是金庸先生如此红遍大江南北的根本原因所在。

        时代不同，人们的情绪和口味自然会变。鲁迅先生遭到一些文学专家的反对，某种程度上既同鲁迅先生的文学造诣无关，也无关批评者的认识水平，而是因为，非以激 进批判和呐喊的姿态，无法撕开传统厚厚茧层的时代已经过去，作为主流的文学口味已经改变，因此，与其说，批评鲁迅先生的文字风格，不如说只是让鲁迅先生退 出主流，而还原为多元文字风格一极的原身而已。而后者尤为重要，因为，传统在打破的同时，也在形成新的惯性，在没有寻找到一个确切且有益的方向之前，鲁迅 先生的文风总是必要的，而且是非常强有力的。此外，在日常生活中，个人也会面临情绪型的表达，在没有变成毫无根据的武断和市井骂街的恶语之前，都属于多元风格中的一种，具有其文学语言上的合法性。

       当然，对于语言哲学来讲，文风充当地仅仅是强化沟通的角色而已，其所面对的受众特定化为某一部分人。人会有言说的欲望，便不只是希望自己的语言是私人语 言，从话一出口，句一写成，都暗示着言说者与他人交流的欲望和主张，这种交流和沟通的普遍性越高越好，就像博客追求的点击率，尽管其背后也隐藏着很强的功 利心。因此，文风只是为了更好地传达言说者的观点，这属于私人自治的范围。更重要的是，言说者想要说什么，希望别人能听到什么，听者又能理解多少，这却和 语言作为一门技艺和沟通生活世界的手段紧密相关。施米特曾在深陷囹圄之后，深有感触地说，母语里面才有政治。这句话其实也可以这么表达，母语里才存在民 主。民主意味着每个共同体的成员都有权参与到公共表达之中。但是有权，并不代表有能力，且不论语言的内容，倘若不具备形式上的语言能力，民主权利就是一句 空言。

       解释这样一个现象，或许借助语言哲学可以更好的说明。自不世出的维特根斯坦之后，大半个世纪以来，语言哲学已经深深地渗入到各个社会科学之中。对于今天国内 的法科学子来说，若是涉及到法哲学和法理学，恐怕更怀念古典哲学引导下的法哲学和方法论，毕竟马克思理论提供了一套基本的概念框架，而西方新的语言哲学则 在国内忙于各种运动而重塑自我的时候，制造了太多新词和概念，学习语言哲学或者是吸收了语言哲学成果的其它学科，不异于学习一门新的语言。而后者是在语言 哲学作为科学的意义来讲，在这一意义上，熟练的把握新概念，精确地运用，是衡量语言哲学这门学科和职业的重要标准。不具备这种基本的技能，那么在语言哲学 这个以语言为对象的领域，就没有发言权，即便你可能有一个很好的发现，觉查出语言哲学的缺陷，但在你没有掌握语言哲学的基本概念从而具备表达能力之前，你 都不具备发言的能力，从而失去发言的资格。但你也只能抱怨语言哲学的晦涩难懂，而不可能说，你失去了民主权利。

       而这恰恰揭示了民主和人的语言能力和认知能力直接相关。民主意味着每个人都有权参与，其中首先就预设了每个人都有足够的语言表达能力。但是，这种抽象的讲 法，会让人以为民主意味着，每个人都可以对每件事情都指手画脚，都可以对其它人的观点，做出合理的判断。其实，这既是对民主的乌托邦理解，也因此将民主庸 俗化，最终破坏了民主的价值。在中国有一个典型的例子，则是外行领导专家。非专业的领导者，其所享有的已经是比权利更高一个层次的权力，但是你能想象，让 一个学党史的专家去评价航天专家的业务水平吗。回到施米特的问题，为什么母语里面才有政治，母语意味着语言表达能力的最高层次，意味着对某一相关领域达到 相当的专业能力。因此这句话，其实可以引申为，只有政治为业者才有政治，这个以政治为业者是在广义上所言，即不仅包括政客、还包括政治学者，以及其它具有 深厚政治和生活阅历的共同体成员。以孔夫子的天赋，却仍然要到60岁 才可以从心所欲而不逾矩，何况普通人呢。因此，现代西方主体哲学的缺陷并不在于，其鼓励人的自我启蒙，而是在于，它激起了每个人的政治雄心，却没有提供相 关配套提高每个人参政能力的方法，再拓展一点，放到国家法里观察，则是让小的族群自以为是，却又没有提供可让其提高自立能力的手段。如果能够理解这一点， 那么所谓的公投所能表达的只是卢梭所谓的众意，而非公意，最终可能会将人民推向一场悲剧性战争，就应不难理解。

    近代以来，西方强势文化的首先表现就是，强国的语言是世界性语言，或者说是国际政治语言。弱小民族的国民改变命运的一条途径其实就是掌握强势民族的语言。 但是，究竟几代移民才能真正参与到该国政治的讨论之中，到能参与到该国的政治讨论，是否还能再看出所谓移民的痕迹，百年来实践业已有确切地证明。民主政治 的语言能力依赖性，以及更进一步，其背后的专业属性——即便可以说是现代化的结果，但实际上现代化只是加深了这种复杂性，都决定了言说者和听者之间沟通的 艰难。面对此一困境，沟通所需要的就不是言说者和听者如何互相迁就，而是各自保留在恰当的界限之内。而什么时候共同体的成员对此火候的把握成熟了，在某种意义上，是一个国家有效实行民主政治的前提。

            谁的命运，怎样的共同体？

            民族自决权的逻辑缺陷

       海峡那边风云激荡，这边厢，达赖的喇叭吹到了德国总理府。政治虽然正大光明地说，咱玩的就是策略和诡计，但过于露骨的奸计，除了令人不齿于其智力水平外，多少对人性的看法又凭添几分幽暗意识。也正是这样，忽然觉得，平生摊上一个伟大的政治家即便不能直接惠及小民，但对于那些大手笔的韬略，也能有艺术般的享受， 当然了，伟大的时代通常百姓日子过得比较惨烈，所以远远地看看就好。但是，即便没有伟大，总也有些坦诚吧，小布什虽然平庸了一点，但直率地可爱，天赐良机不用白不用，如果再把伊朗搞定，可是为美国赚得了今后数十年的经济利益。可一贯自称政治成熟的德国，却选了那么一个有心理阴影的女总理，凡是和社会主义有关的东西就看不过眼。这也到罢了，如今将那个是农奴专制出身，却同样受到社会主义伤害的喇嘛请到总理府，趁着中国现在台海问题缠身，无暇他顾，自以为得计，殊不知政治上的作秀，其实刺激了几乎大多数中国人的民族感情。一个专心修饰自己过去的人，如何能指望她会仔细聆听一下另一个民族的文化呢。问题是，这些领导人可都是民选的，为什么却自觉或不自觉地不断地败坏民主的门风，看来世风日下一词，不单单可以用来形容国内的情形。        

        可话又说回来，功利地看，谁又能说民主不是一个好东西，它不仅可以对内带来长久且相对公平的社会秩序，对外还可以作为国际争夺的利器。在国际法领域，与民主直接相关的就是民族自决权。阿扁的法学功课不错，其实也就是西洋知识学得不赖，深谙民主对于西方所具有的面子功能，其实和达赖在西方求生存的策略并无二致。若说苍蝇不叮无缝的蛋，民主能被人拿来说事，也不是一个巴掌的事情，但在民族统一这个问题上，民主和统一之间还是有个高下之分的。战争终究是个凶器，而且，是否使用武力，也不是码文字人说了算，但至少要分清是主动亮出凶器，还是被逼不得以亮出凶器。因是之故，仍旧有必要在民族自决权和统一这个问题上，权衡出个高下，就算不为民族立场争，至少不要被食洋不化的人欺骗。       

        民族自决权的思想根基无非是主体哲学，方法则是类比适用。也就是说，既然每个人应该自治，那么每个民族共同体也应该自治。这一思想当然也有宗教上的痕迹，即每个人有权决定自己的宗教信仰。自卢梭之后，则同人民主权紧密相关联。直到现在，民族自决权被其实并无效力的国际法作为一个基本原则，来决定一个民族的地位。但是，毕竟它属于当前各方面实力都占优的西方文化的主流意识形态，在方便的时候，民族自决权是可以用来出兵的借口。夫子也说过，名不正，则言不顺，出兵总得师出有名，不然道义上先输了，就算不对上帝负责，也要按照自己的传统，对历史有个交待。      

       但是，民族可否等同于个人呢，显然这个类比适用跨度有点大。尽管说，部分个体确实会有精神分裂的可能， 但总体来讲，每个人的内在意志与外在行动是保持统一的，若非一定的缘由，不会选择自我伤害的怪异行为，或者是自我牺牲的义举。所以，个体自治所依赖的人的内外统一性是可以成立的。毕竟，自家冷暖自家知。而就个人自治的历史意义而言，则更多的是反对外部强力的干涉，尤其是针对未经驯服的国家权力，但这同时也排除了，个人自治绝不等同于无政府主义，个体是弱小的，不仅不希望别人欺负，经常还需要有人保护，所以个体自治并非绝对，承认个体自治，是要求建立一套制度，而非将其价值绝对化。         

         那么，这样一个内涵辩证性质的个人自治，是否可以无排异地移植到民族这个集体性概念上呢，恐怕其引出的麻烦绝不比外科移植手术少多少。且不论，共同体具有一个共同的意志是否纯粹是个幻觉，即便推定有，那么这个意志如何能够得到，如何能够证立，从来都是一个政治哲学上经久不衰的难题。但是，民族自决权还摊不上这些难题的考验。因为，这个概念本身预设了有一个民族预先存在，然后，由这个民族通过表决的方式，决定自己的归属关系。那么，如果这个预设的民族是无争议的，进行表决岂不多此一举，如果是有争议的，那么，参与表决的人数就是有争议的，由这个有争议的人数表决出的结果，如何能够保证是无争议的呢。将这样一个例子比对大陆和台湾，简直再清楚不过了，一句话，凭什么由居住在台湾的人来决定台湾的地位。所以呢，民族自决权根本就是一个逻辑不清的理论，用这样一个理论来决定某一个有争议地区的归属，与民主这一价值本身实在没什么关系。        

        退一步讲，即便回避民族自决权本身的逻辑悖谬，那么民众投票真的就是公意吗。卢梭在划分公意和众意的时候，特意提醒人们，“人们总是想要最好的，但却并不总能看见它”，我再狗尾续貂一下，“虽然有时它就在人们的眼前”。并不是所有人都爱好和平，认为所有人都爱好和平，说白了也是一个逻辑上的误解。就好像说，每个人都是怕死的，所以，每个人都会厌恶战争，因为战争也可能会导致他的死亡。这在逻辑上也是错误的，因为，从可能性推不出必然性，总有人会在战争中幸存下来，总有人以为战争不会波及自己，所以，总会有人错误估计形势，挑战底线，如此一来，表决的结果即便在程序上很完美，在卢梭看来，这充其量不过是众意而已，战争如何能够成为民众的福祉呢。        

       那么，什么才是属于台湾的公意呢。这确实不是一个很好回答的问题，在主体哲学不敷适用的时候，当前流行的主体间性的商讨理论，或许能够提供一些启发。但事实上，商讨理论的证立仅限于言谈规则，对于实践上的行动，则鲜少突破性的建议，特别是在其对规则效力的证立上，基本上属于一个价值系统的内在循环，如果没有一条基本的语法规则就不可能对话，也就是说，民主对话和商讨，都是基础价值决断，也即文化认同、或者干脆是统一之后的事情了。如果说，它可以带来什么具有确定性的见解，也仅限于并不新鲜的反证，即没有交往和沟通，就不会有一个合意，因此，可以预见到解决统一的道路似乎只有一条，即诉诸强力，而保证当前和平的办法，就是在找到实现文化统一的道路之前，维持现状。        

         可见，以西方当前主要的哲学思想，试图在自由和民主的价值引导下，提供一条解决未定领土的归属问题，在当前的国际关系领域仍旧处于一个没有理论统一的阶段。任何人主张自由民主的制度，在逻辑关系上，都只能是在或文化认同、或武力统一之后的事情，就此而言，统一远远比民族自决权更具优先性，这不仅是理论上的结论，而且也扎根于人类的历史经验。无论是俺们的春秋战国时代，还是德国当年为了寻求统一，国家法学无不将统一列于自由之前，以及饱尝两次大战之苦后的欧洲，至今不能放弃统一的抱负。而当前台海问题上，在文化层面，并非表面上看到的两种制度之争，而是传统的大一统思想和西方的民主思想之争，确切说，只是两个新近习得西方技艺，双双抛弃传统的中华文化区，再也无法找到可供身份认同的文化基础之后的争执。由于双方原来共有的文化传统都被以各种形式的革命和改革消解掉，对过去共同的传统都失去自信，因此，如今的身份认同之难，就使得统一之争，或者表现为意识形态上的水火不容，或者表现为国际利益的赤裸裸计算，台海问题，完全成了中美问题，完全成了西方话语的口水战，而手足之谊，在处于强势的现代法制理论看来，根本拿不上桌面。        

       “度尽劫波兄弟在，相逢一笑泯恩仇”，可如今，两个离家出走的兄弟，都学得一身西洋好本事，一个正处于青春期，冲劲十足，却不守规矩，放纵声色，这不连起码的节省美德都沦落到要人教的地步，虽然个人以为，那个女总理在中国捡掉在地上的面包纯属作秀，但德国人虽富甲天下，却非常节省一点不假。而另一个干脆是个问题少年，受到西方主体文化的蛊惑，忘乎所以，宁愿永久寄身于西方文化和军事保护的篱下。其实，国民党并没有如大陆那样，彻底地清算传统，以至于无法解决内在的冲突而变得日益孱弱，但却无意中，用西方文化培养了一个新兴的族群。台独之陷入主体理论而迷途不返，一方面固然有助于民主制度的铺设，但也引发食洋难化，却还拒绝利用传统文化加以调理。可怜，两岸数十年现代化建设，竟落得相逢欢笑易，毋论手足情，令人情何以堪。因此，澄清民族自决权的内在缺陷实有必要，尽管并无助于危机的解决，但统一的大义却得以伸张，更让人明了的则是，文化认同才是真正的统一之道，就算武力统一，所谓的一国两制，其实都是真正的文化复兴之前的权宜之计。既然天命如斯，海峡两岸何妨都沉心内敛，静待文化之变，先人曾云，天不变道亦不变。  

      “乌托邦”是上个世纪，乃至上上个世纪的的热门话题，从哲学家到无腿裤汉，都津津乐道于这么一个在今日看来虚无缥缈的事物。现在，谈及乌托邦，可以拉出一长串伟大的名字，托马斯·莫尔、卡尔·曼海姆、恩斯特·布洛赫、莱布尼茨、伯姆加登、空想社会主义者，以及为每个中国人熟悉的马恩克斯。而他们不过是直接将乌托邦作为自身思想的关键词的代表性人物而已，如果从广义上讲，那整个西方思想界都可以因乌托邦而分成两派：支持或者同情乌托邦的（如哈贝马斯，阿佩尔），与批判和否定乌托邦的学者（如福科、罗蒂）。然而这样一种划分如果能被接受，就多少会令人有些赧颜，一旦想到，俺们是怎样告别乌托邦的时候。

     那么我们是怎样告别乌托邦的呢？是经过学者论证的吗，是实践证明的吗，当因为放弃乌托邦而使革命后仅剩的那点人心也飘无定所的时候，可曾有人反思过乌托邦吗，应该说，持完全否定的答案是不理性的，但总体上却也不能说错。因为，就像在宪法修改中，宪法学者扮演的角色一样，不能说他们没参与，但无论就学者自身知识能力来说，还是参与话语权的有效性来说，都只能是令人失望。

      那么，是否就此能说，乌托邦在中国已经死了呢。这就像我们想要删除一个软件一样，即便通过系统工具的卸载，也不能把整个软件像未曾安装过一样去除掉。它已经渗透到系统的内部，留下了太多痕迹。看看宪法，无论是序言的内容，还是国家的性质，都保留着很强的乌托邦的痕迹。想要跟乌托邦说再见，真的很难。

     但是，乌托邦虽未死，但也同行尸走肉无异。观察这一现象的最好办法，其实是人们重新对道德生活和理想的呼吁，这种呼吁越迫切，越空洞，越招人耳目，就越发表明，乌托邦的气息尤在，精神已亡。这不，旧的不去，新的不来，新的propaganda——和谐社会也可算是较为理性反思之后的替代物，而甚至连法学界都在呼吁，要有自己的乌托邦——自己的理想图景。

     于是，问题来了，告别乌托邦不容易，是否意味着，推出一个新的乌托邦就行了。如果说，当年放弃的时候，因为年轻气盛，可以一甩了之。那么，现在积重难返，仅仅靠一个新名词，一个呼吁，难道就可以重续旧好并开花结果吗。

     其实，批判如果不考虑知识的话，那么仅仅需要勇气就够了，不过这仅仅是匹夫之勇，固然难能可贵，但却于问题的解决无益，最常有的质疑无非是，革命之后，怎么办，没了乌托邦，怎么办，有了乌托邦，俺们还是不知道怎么办。同样，法学没了自己的理想，怎么批判，有了理想，难道批判就可以深入下去了吗？再说，空喊理想，却连个理想模型都没有，这难道不是连那个被放弃的乌托邦理想都不如吗？

     某种意义上，自由和民主也可算作理想，但你要自由、他要平等，自由和平等和谐共处的时候，就是和谐社会，就是我们当前的最高理想，就其结果来讲，和以前的那个理想也差不多吗。所以，问题不是出在乌托邦身上，而是通过什么样的程序来达致理想。既然当然轻言放弃，现在后悔，总得给个说得过去的理由，这理由才是真正的答案。当从没了乌托邦怎么办，到有了新的乌托邦之后仍旧追问怎么办，转变为，给我个理由先，凭什么给你个理由先，你不给我理由，凭什么让我相信，凭什么让我据此行动的时候，而乌托邦的推出者不再用强力，而是真能坐下来讨论的时候，俺们可以说，新的乌托邦比之前的会有进步。而当年并不该放弃乌托邦，而是应该放弃不说理强制推行，大步跃进的方式。当然，前述针对的是政治实践意义上的说理，对于学者，比如追求中国自己的法律理想图景，那么问题不仅仅在于说理，而且还包括说理的规矩（就此详细的讨论，可以参看拙文“论理想作为规范”载于《河北法学》第九期）。

      其实，今日追问中国法律的理想图景，无非是问“没了乌托邦，怎么办”，这个乌托邦既可理解为五四时期的那个“娜娜”，也可理解为建国后的新传统。但是，值得每个人警醒的是，娜娜两次出走之后，恐怕不会再有第三次，原因不在于事不过三，而是无家之人还谈什么离家出走。

附：

 “论理想作为规范”的摘要：

普鲁斯特与我思    

                                                           ——先验论证的另一种可能          

                                              如何为施米特定位？

      最近，法兰克福汇报新书栏目中介绍了一本该报社新兵写的关于施米特的书，题目很拗口，翻成中文大意该是《在自我策划和为人接收之间》。一看书名就觉得作者年龄肯定很轻，果然本书的前身是作者的硕士论文，而非博士论文。而副标题则是卡尔施米特在联邦德国的定位。作者的观点明显来自新一代德国人的声音：尽管施米特很多观点很扎眼，但就其在联邦德国的学术风景中来说，无疑可以位列仙班。在网上看到的另一位书评人，显然不太看重这个观点，而是从作者的论证风格上给以消极的评价。虽然说，就一篇硕士论文而言，作者能有那么大的阅读面实属难得，但作者对于一手文献运用的匮乏，对于二手文献不加检讨的运用，无论如何都不能令人接受这个颇为大胆的观点。最后，评论者还是回到Hermann Luebbe在2004年的一个访谈时表达的观点，任何人不仅想把施米特当成历史人物，而且还认为是思想家而从中受益的话，那么他首先需要明确自己的立场和概念。Luebbe接受对施米特的政治忌讳，但不主张过于拔高。这个黑格尔主义者视施米特为一个浪漫主义者，一个时代的产物。他甚至并不看重施米特的"政治神学"以及他自谓的学术贡献，这在书评人看来，是对这个年轻作者最好的警示。

      但是，在我看来，这仍旧是一个信号，一个新一代德国人重新评价历史的信号。历史并非一定要隔得远才会看清楚，但是隔得远会看到些新东西，得出新结论，这却是常理。而如果接受施米特是一个时代的产物的观点，那么新的时代，一个不同于战后的时代，自然就意味着这个时代产物会受到新的理解和定位。不过这种理解又回到了政治问题，回到了德国人自己的问题。值得追问的是，为什么Luebbe会不看重施米特自我理解的学术贡献呢。这可能要从施米特思想是否真的能称得上体系化这一问题入手。还是刚才那句话，施米特是时代的产物，而时代精神是错乱的，所以施米特的思想是想以乱治乱，也就是列奥斯特劳斯的那种隐微书写，如果写的很科学，很体系，那人们反而不会接受，相反内在充满矛盾，并不是真的有矛盾，而是思想要直接为现实说话。于是就出现了，任何人其实都可以利用施米特反对施米特，套用今天的法学话语，那就是施米特的思想根本无法成为人们的行动理由，因为既然左边也是能吃的柴禾，右边也是，在学会行动之前，就会像那头驴子一样饿死。所以施米特说，在矛盾的情况下，你们自己决断吧，当行动者自己决断的时候，就是我所主张的。问题是，这一主张和施米特作为一个学者其实又毫无关系，决断成了一个空洞的形式，最终不过是人的任意在作怪而已，不过是谁的拳头硬谁厉害而已。因此，忽略施米特自谓的学术贡献，确实也不无道理。相比其同时期的新康德主义的主张，社会科学如何能够成为一门科学，施米特实际上将自己排除在大学精神之外，所以他后来被在实践中的放逐，其实是在他否认科学的体系化精神之后，首先从精神上自我放逐的延续。

      但是，这也仅仅是施米特这一历史风景在学术园地里的一面。如果将施米特视为一个时代的标本，一个伟大的教师，却又有着毋庸置疑的实践意义。其实，在施米特之前，德国学术界在新康德主义如火如荼的科学化运动中，并没有对政治的发展产生什么实质的影响，就此来说，这一尝试并不成功。所以，施米特说，秩序状态下的尝试既然失败，那就要寻找例外状态下的进路。当施米特洞悉到当时的魏玛共和国已处于例外状态之时，他的法社会学意义上的观察超出了同时代那些追求科学的学者。如果看一下凯尔森的超验论证的前提，就会明白，秩序状态作为第一前提已经失效，那么规范如何能够得到它应有的效力呢。例外状态之下，寻找权力通道固然不妥，就像今天我们一些曾经给高层讲过课的教授，或者重新回到校园，或者直接为官，虽然不能就此断定，这全无意义，但没有中间道路却是定论。可是，如果没有看到例外状态，凯尔森这个犹太敌人是否会先行一步，远走他乡呢。看到了例外状态，非犹太人的德国教授们又有几个敢于良心抵抗呢。因此，例外状态以及决断、专政理论，作为一种社会学意义上的描述，虽然无助于理性规范的效力，却至少让人知道时代精神所在，人只需担当便足够了。相比起来，我们今日的法社会学洞见或许不少，但肯担当者实在太少。

     施米特是一个真正意义上的思想者，而不仅仅是一个学者，所以他是人类精神史上的一个标本，而实无进入先贤殿堂的必要。但这样一个形象只是属于1945年之前的。如果一定要为施米特争个名分，而又能将德国战前历史和战后历史理性区分的话，那么战后施米特所扮演的思想导师的角色，足以让他进入德国公法学的圣殿。在Frieder Guenther2004年出版的新书《思想从国家出发》中，他依托详细的一手资料，深入细致的调查了德国战后公法的两个最重要的学派，施米特学派和斯门特学派。此处无意深究两个学派的观点和争执。更令人感兴趣的是一些学术八卦，几乎今天所有公法甚至法学界的学术领袖以及宪法法院法官都出自两人的门下。而施米特派在战后曾经一度消沉，而今天，不仅公法学刊物，而且联邦宪法法院都是施米特的门生占据主流地位。而且还不包括施米特影响下的国外学生，以及政治学和哲学领域的其他学生。当然，斯门特派弟子始终没有输掉风头，包括德国政治学的几个举重若轻的人物都可归于斯门特派门下。而且，如果没有两派的斗争，很难说，德国公法学界从45年到70年代的10多年时间里会否吸引那么多青年才俊，会产生那么多了不起的公法学家。想象一下魏玛时期，想象一下战后那10多年的繁荣景象，对比一下今天德国公法学，除了事易时移，公法任务已经完成历史使命之外，似乎只能慨叹时势造英雄。而时势之说，又暗合了施米特对法律现实的强调，而今天，又有年轻新人出来，要求为施米特确定一个位置，这背后的时势又是什么。

      战后的施米特完全是无害的，这种无害依托于他所在的时势，即便施米特重拾教鞭，甚至再次进入权力通道，以战后德国受西方最强四国托管之形势，又如何会有什么让人意外的作为，恰恰在这时，施米特选择当一个隐士，当一个精神导师。无疑，他又做到了。当时代哲学只是强调为每个学科划定边界，以免受现实污染的时候，知行合一的教诲却是来自于一个内在理论充满矛盾，根本不符合科学精神的人，正所谓败也现实，成也现实，这其中固然可以看到科学的先见之明，却也会发现科学在划定边界的时候，也在回避自己的责任。因此，今日重新为施米特定位，恐怕问题不单单在施米特身上，而是精神科学，规范科学需要重新反思自身的定位。就像当前拉兹所代表的实证主义法学，甚至将立法排除出法学范围之外，学者如果只是给自己圈个地界，在自己设定的逻辑圈子里追求内在无矛盾，而忽略了社会责任，在战后西方那样一个秩序时代固然可以自得其乐，但一旦移植到当前中国此一状态下，只能期待千万不要将犹太人和日耳曼人的恩怨也传染给我们，虽然说以前西方现代化遇到的毛病几乎是全来到。

      所以，施米特之作为标本远甚于其作为一个圣人更有意义，因为它留给西方的是挑战，而挑战根本没有终结，而是被掩盖。因此，当今日青年学者呼唤为施米特重新定位，其实意味着施米特的挑战表现得愈发尖锐，德国面临着新一轮的危机。而我们隔岸观火者，虽然根本没有德国这么富裕和稳定的生活状态，但我们是否发现了自己民族的标本，还是连标本都要移植。或许，施米特对于我们更像是一面镜子，不仅照出了我们的困窘，还照出了我们的浅薄。