Transzendenz 得大自在居

   第24届国际法哲学和法社会学大会在京召开，阿列克西教授应邀来华。因为一些原因，此行匆匆。但是，即便如此，在短短的两天里，阿列克西教授除了大会主题发言，并参与分组讨论之外，分别在中国政法大学和清华大学做了两场直面学问的报告，报告没有客套和赘言，让人再一次领受到一个真正学者的形象。两场报告主题分别为法哲学的论题：“我的法哲学”和宪法学上的论题：“基本权利的构造方式”。前一报告是我于2008年所翻译的“我的法哲学：理性的制度化”(载于《西方法律哲学家研究年刊》2008)一文更为精简的版本，故将译文贴上，供学术同好参考。而后一主题论文是今年新发表的论文，译文也将先在《法学家》杂志上刊出，敬请关注。此外，如果确有兴趣者，我可将其英文稿通过电邮发给他。

我的法哲学：理性的制度化*（一）

[德]  罗伯特·阿列克西

        任何一种法哲学，都或明确或暗示地意味着是一种对法概念的表达。所有法概念无不来自于对以下三个要素的解释和权衡：（1）合乎秩序的法制性（due enactment），（2）社会实效性，以及（3）内容上的正确性。[1] 任何人在界定法之概念时，仅仅关注合乎秩序的法制性和社会实效性，而忽略了内容上的正确性这一要素，所提出的都是实证主义性质的法概念。汉斯·凯尔森的理论即是一例。他那句著名的话：“所以，任何内容都可以成为法律”[2]很清晰地表达了这一点。站在法律实证主义最极端的对立面的则是那样一些学者，他们坚持唯有通过内容上的正确性来界定法概念。这样一种纯粹自然法上的主张对于那些想要承认、跟从、解释以及运用现行有效法的人来说，实在没什么可吸引人的地方。就某种法概念的恰当性而言，关键性的问题不在于，是否应该由内容上的正确性而非其它两个要素决定法的概念，而是反之，是否内容上的正确性在其他两个要素之余仍应对法的概念具有决定性？

        法制性和实效性构成了法的现实的或者说制度化的一面，而正确性则构成了法的理想性和推导性的另一面。我的观点是，一个恰当的法概念只能来自于这两方面的结合。这样一种结合只有通过一种广泛的法律体系理论才能证立。民主宪政国的商讨理论（Diskurstheorie）就是这样一种理论。我将尝试分四步介绍这一理论。第一步涉及的是支撑整体的基石，主张正确性的理论。由此将表明，这一主张必然同法紧密相关。如此一来，就可以发现冲破实证主义法概念壁垒的萌芽。然而， 主张正确性的内容在此阶段仍旧悬而未决。对此首先进行的详述就进入了第二步关于商讨理论作为实践正确性理论的讨论。此步骤不仅表明了商讨理性的可能性，也指出了其限度。后者将引领我们进入第三步：法的必要性。法的必要性决不暗示着可以告别商讨理性。这将在第四步给予解释，此步骤涉及到的是，法的现实或制度化的一面与理想或商讨的一面如何在法律体系的不同层面相结合。

1.  主张正确性

        我的理论坚持并且属于这样一个观点：法必然提起正确性主张（claim to correctness）。这样一个观点也已被非常普遍化地阐明过。如果想要将其特定化，那么就需要回答三个问题：（1）法提出一个主张意味着什么？（2）如何理解这一主张的必要性？（3）何为这一主张的实质，什么是正确性？

 1.1  提出一个主张

        严格意义上讲，主张只能由那些具备言说和行动能力的主体提起。法律提起正确性主张的事实因此只可能意味着，它是由那些在以及为了法律创制、解释、运用和强制执行的人所提起。典型例证就是立法者和法官。提起这一主张首先意味着，他们的制度性行为，也即制定法律和经由法院作出裁判，在实质内容和程序上都与法律行为的正确性断言这种非制度性行为紧密相连。其次，正确性暗示着可证立性。主张正确性因此包含对可证立性的保障。再次，断言和保障都依附于预期之上，即预期每个对各自法律系统有个人见解且理性的人都会接受法律行为乃正确行为。主张正确性因此就在于它的三叠性：（1）对正确性的断言，（2）对可证立性的保障以及（3）对接受的预期。[3] 这一三叠性不仅仅同诸如立法和司法裁判等制度性行为紧密相连。任何人，凡作为一个法律体系的参与者提出论证，比如作为一个律师在法庭前或是作为一个公民在公共讨论中，赞成或反对法律体系中的特定事务，都提出了正确性主张，其由对正确性的断言、对可证立性的保障以及对接受的预期所组成。

1.2   必要性

        主张正确性对法律的概念具有意义，仅仅当它必然同法相连的时候。如果法律既可以提起这样一个主张也可不提起，那么它只不过是法律无数偶然性层面之一，对于法律概念的界定无足轻重。法提起正确性主张的必然性可以由下面两个例子予以说明。

1.2.1.  一个荒谬的宪法条款

        首先的例子是关于X国新立宪法的主要条款，在这个国家里，少数人统治压迫多数人。少数人想要保持压迫带来的利益，但也想获得尊敬。立宪会议因此通过如下句子作为宪法的第一条：

       （1） X国是一个主权独立的、联邦的且不正义的共和国。

        这个宪法条款某种程度上是有缺陷的。问题是，这个缺陷在哪里。毫无疑问，它违反了关于宪法措辞的习惯。然而，仅仅就此并不能解释该缺陷，比如说，一个上百页篇幅之巨的基本权利目录也是极为不寻常或者说异于习惯的，但是尽管其极不寻常且不合目的，并不能说它完全具有一个不正义条款的荒谬性。同样的情况对于道德缺陷（the moral fault/Fehlerhaftigkeit）亦然。如果从道德的观点来看，这个不正义的宪法条款同明显剥夺了受压迫多数人的权利的情形相比，是没有什么区别的，但是如果从认为其有缺陷的立场来看，则是有区别的。这一不正义条款不仅是不道德的，而且多少也有些愚蠢。有人会说，由于该不正义条款是“政治上不明智的”，因此仅仅属于一个政治错误。[4] 事实确实如此，但这并不能完全解释这一错误。在一个宪法中，很多条款可能都是政治上颇不明智的，而且在此意义上技术上是有瑕疵的，但却似乎并没有像我们的第一条那样的怪异。[5] 认为此错误系习惯上的、或是道德上的、抑或技术上的缺陷都不能解释该不正义条款的荒谬性。这些缺陷，同常常出现在荒谬情形下的缺陷一样，都是来自于一个矛盾。之所以会出现这样一个矛盾是因为制定一个宪法的行为内含一个正确性主张，在这里主要是主张正义性。这些主张——正如已经提到的——包含着一个断言。在主张正义性被提起的情况下，也就意味着作出断言，认为由此建立的共和国是正当的。这个在立宪行为中所暗示的断言同宪法明确的组成部分，即不正义条款，是相互矛盾的。

1.2.2.  一个荒谬的判决

        第二个例子则是关于法官所宣布的如下判决：

      （4）（由于现行法被不正确地解释，所以错误地）判处被告人终身监禁。

        这一判决引发了一连串问题，可惜这里不能一一讨论。[6] 在这个有争议的背景中，唯一重要的是，假定存在习惯上的、道德上的、或者技术上的错误，以及对实定法的违反[7]，就理解这一错误所独有的特征来说，都是不够充分的。这个判决中所表现出的荒谬性再次说明了矛盾的存在。在司法审判中，总是会提起正确运用法律的主张，无论这一主张可能被完成的程度多么可怜。在判决的制度化行为中所提起的正确性主张同它将自己判定为错误是相互矛盾的。提起一个正确性主张意味着，暂不论其他，暗示性地断言，这一判决是正确的。这一暗示性的断言与明确的、公共的断言，即指出该判决是错误的断言是相互矛盾的。在明确的和暗示性的断言之间的矛盾表明了荒谬性所在。

1.2.3.  一个变体

        即便如此，仍然会有人认为，所有这些还不足以说明主张正确性的必要性。在前述两种情况下，荒谬性是可以避免的。只需在当前实践上和法律所代表的立场上采取根本的改变即可。假使宪法仅仅被理解为权力、意志以及暴力的工具，司法裁断不过是情感、法令（fiat）和命令的混合物，那么对正确性的主张就会消失，相应地矛盾和荒谬性也随之不见。取正确性主张而代之的则是一些类似对强力的主张。

         如果该抗辩被扩大化和普及化的话，那么它带来的后果将显而易见。对正确性提出主张并不仅仅存在于法律之中。而且，它们也会在道德价值和义务性判决中被提起，它们的最一般形式则是同断言的言语行为联系在一起。没有提起该正确性主张的道德陈述并不是道德判断，而仅仅是对情绪、要求有类似感觉或是对感觉和态度的记录作出的表达而已。[8] 无论任何人放弃主张正确性，则从总体上失去了作出任何一种断言的可能性，因为只有那种对真理和正确性提出主张的言语行为才算是断言。[9] 消除断言一些事物的可能性将彻底改变我们的语言以及我们理解自身也即我们生命的方式。如此一来，能够留给我们的也就不再是判断和断言，而只有感觉和意见。证立变成了说服，操纵和强烈的信念取代了正确性和真理的地位。每件事情都成了主观任意之物，而失去了客观性。

        以上澄清了主张正确性之必要性的意义。这必然同本质上在真或正确与错误之间进行区分的实践相互关联。[10] 然而，这一实践是特定种类的实践。我们确实可以试着摒弃真理、正确性以及客观性。但是，倘真如是，我们的谈话和行动将完全不是现在这个模样。代价不仅仅是高的，某种程度上，代价将是我们自己。

1.3         内容

        提起一个正确性主张这一命题，并未谈及任何有关该主张的内容。这确切说是一个优点，而非缺陷，因为否则的话，这一主张在任何领域都将无法被提起。正确性的标准依赖于其背景。所以，对于一个制宪会议来说，存在着一些有别于对议会立法的日常工作有效的标准，而对于司法决断来说亦然。然而，有一件事情标志着在任何背景下都会提起正确性主张：主张正确性由主张可证立性组成。[11] 在法的领域，这总是直接或间接意味着，证立一般性或个别性[12]规范。这涉及到规范或实践问题。为了解释在法的不同制度背景下主张正确性可导致哪些内容，我将从如下问题开始，即规范在总体上因而也就是不依赖于法能否被证立。回答这个问题，则要借助普遍实践商讨理论。

我的法哲学：理性的制度化（二）

 2．商讨理论

2.1 商讨理论的基本理路

        商讨理论是一个实践正确性的程序理论。如下定义构成了实践正确性理论的基础：一个规范N是正确的，当且仅当N是程序P的结果。[1]

        商讨程序是一个论证程序。这使得该程序从根本上区别于霍布斯传统下的程序理论，后者依赖于设定程序的谈判和决断。[2]

        商讨理论中的程序P可以用一系列商讨规则[3]来加以限定，这些规则表达了理性实践论证的条件。它们中的一些规则表达了不依赖商讨理论仍旧有效的理性的总体性要求。这些要求包括无矛盾性、在连贯使用相关谓项的意义上具有可普遍化特征、语意及概念的明晰性、所运用的经验前提具有真理性、顾及后果、权衡、角色交流或是对调以及对道德确信的成因进行分析。所有这些规则都是在独白意义上有效的。这也表明，商讨理论绝不可能如那些反对观点所认为的[4]，用单纯由此产生的合意来替代证立。它完全涵盖了可用于独白证立的理性论证规则。它独特的一面仅仅在于增加了第二个层面，也即与商讨程序相关的规则。这些规则具有非独白的特征，其目的在于商讨的公正性。这一目标可通过保障论证的自由和平等来实现。其中最重要的规则如下：

1．每个能表达自己观点的人，都可以参加商讨；（2.1）

2． (a) 每个人都可以对断言提出置疑；

(b) 每个人都可以将断言引入商讨；

(c) 每个人都可以表达他的观点、愿望和需求。（2.2）

3．任何人都不可因为内在或外在于商讨的支配性强制之阻抑而无法行使其在（1）和（2）中所确定的权利。[5]

        这些规则表达了在论证层次上的普遍自由和平等的理想。如果它们是有效的，也即任何人都能自由与平等地对何为自己所想要接受之事物作出决定，那么下列普遍同意的条件就必然是有效的：一个规范在一个商讨中获得普遍同意仅仅在于，普遍服从该规范的结果对于满足每个人的利益来说都是为每个人所接受的。

        这正是商讨理论的核心假设，在商讨中获得接受可能首要依赖于论证，其次在理想条件下的普遍同意或合意与正确性以及道德合法性概念之间存在着必然的联系。这一关系可表述为：

               确切地说，那些在理想商讨条件下，被每个人判断为正确的规范，才是正确从而有效的。

        如果将此陈述加以弱化则变成了哈贝马斯的抽象商讨原则：“只有那些行动规范才是有效的，当所有可能受到影响的人作为理想商讨的参与者都对此规范表示同意的时候”。[6]

        这一原则至少在其基本意图上同康德的立法权威的原则相一致：“由此，只有所有人一致的和联合的意志，只要每个人为了全体和全体为了每个人而决议，因此也就是只有普遍的联合的人民意志才有可能成为立法者。”[7]

        这表明，商讨理论所延续的是康德传统。

2.2       商讨理论的限度

        商讨理论引发了无数问题，其中有三个问题尤其重要。首先的问题是有关商讨理论作为一种实践正确性理论的问题，这也可被称之为“地位问题”。地位问题涉及到的是，是否确实如商讨理论所断言，在商讨和实践正确性之间存在着必然的联系。[8] 第二个问题涉及到的是，商讨规则的证立问题。证立问题能够获得解决，当有可能表明：首先，那些参与到断言、追问以及论说实践的参与者们必然预设了这些规则；其次，对每个人来说，参与到这种实践无论在任何意义上都是必要的。我在其他地方已经尝试解释过，前者以及后者都是成立的。[9] 在此，我将重点讨论第三个问题，也即商讨理论的应用问题。

2.2.1            理想商讨和现实商讨

        从可应用性的层面来看，商讨理论的主要弱点在于，商讨规则体系并不能提供一个这样的程序，它允许经过一个有限数量的程序操作之后可以总是达致一个确切的结论。相关的原因有三个。首先，商讨规则并不包括对有关程序起始点的规定。起始点是商讨参与者既有的规范确信和利益解释；其次，商讨规则无法规定论证的全部步骤；其三，商讨规则中的一部分具有理想特征，因此只能被近似满足。

        后者导致了商讨理论的一个基本性区分：理想的和现实的商讨。完全的理想实践商讨是指，在如下理想的条件下，即无限的时间、无限的参与者、在语意和概念的明晰性的形成中完全没有暴力因素，充分的经验信息，完全的能力和自愿角色交换，完全不受偏见的影响，寻求一个实践问题的答案。理想商讨的概念引发了无数问题，[10] 也遭到了猛烈批判。[11] 从来没有人参与过这样一种每个方面都是理想化的商讨，没有注定会死亡的人类（motal）曾经如此作过。它总是推测性的，从来不能绝对确定，理想商讨的结果将会是什么。甚至是否整个理想商讨可能就每个政治问题达成合意，或者是否存在那种抵制商讨的人与人之间的差别，即便在最理想条件下，也将排除全体达成一致的合意，都是不确定的。

        然而，所有这些并没有就此使得理想商讨概念变得一文不值。理想商讨总是作为一种引导性理念（regulative idea）出现在现实商讨之中。[12] 作为一种引导性理念，它表达了商讨的目标或是终点。现实的实践商讨能够据此加以限定，即在有限的时间、有限的参与以及有限的强制性，在有限的语意和概念明晰性、有限的经验信息、有限的交换角色的能力、以及有限的摆脱偏见条件下，为实践问题寻求答案。尽管存在这些有限性，现实商讨同理想商讨在概念上紧密相连。无论谁尝试通过论证使对手信服，都预设了，他同意接受理想条件。在这种情况下，理想商讨作为引导性理念和现实商讨是一个硬币的两面。

       与此相对，可能有人会说，理想商讨作为引导性理念是没有意义的。假使说，近似满足这样一个理想商讨要么是不可能的、要么同正确性不相关，那么情况的确如此。然而，不难发现，现实商讨近似满足理想商讨却是有可能的。所以，现实中存在着有限的和开放的商讨、含混的和明晰的商讨、自以为无所不知的商讨和批判性商讨、而且所有这些甚至更多的商讨都不同程度地存在着。因此，问题可能仅仅在于，是否在近似满足理想商讨和实践正确性之间有着内在的连接关系。这种情况正是商讨理论的核心假设。实践商讨处理的不仅是公共利益评价问题，而且本质上也是对利益冲突给予正确解决的问题。某一利益冲突的解决就其核心来说，是对冲突中各方利益的相对比重进行正确定位。让我们假设用满足商讨中全体意见一致的规范N1来解决利益冲突，然而，在这样一个商讨中，所有不愿接受合意的持异议者都被排除，其中一个集团始终处于主控地位，情绪性的花言巧语一直弥漫在该领域，错误的事实自始至终都被视为真理，商讨取得优势方仅仅追逐自己的私利，而不愿顾及其他人。与此相较，让我们用另一个规范N2来解决同一个利益冲突，在经过一个没有人被排除在外、无人居于主控地位、清晰和精确地进行讨论、仅仅就事实作出真实的或可能的假设、每个人都尽可能顾及其他人的处境、始终与他人讨论他们利益的解释的商讨之后，N2取得全体一致的同意。第二种情形无疑比第一种更为接近理想的商讨，因此至少在无其他条件的情况下，N2比N1更为接近正确性。这对于我们的目的来说已是足够充分的：现实的商讨尽可能接近理想商讨与正确性并不是不相关的。

2.2.2            商讨的模式

        现实商讨与理想商讨的结合只能在相当有限的程度上清除掉结果的不确定性。有一些是不适合作为一个充分的、一般而言实践上可能的通向理想商讨的方法。奴隶制即是一例。可以说，这样一个制度在“商讨上是不可能的”。[13] 而另外一些则可作为商讨的结果、因此可被称为“商讨上必要的”结果而被很有把握地说发现。民主制即为一例。[14] 然而，在商讨上不可能性和商讨上必要性之外还有着广阔的空间，即商讨上的可能性，在其中，人们以理性的方式仍可从商讨中得出不同的结果。正是在这里，商讨理论遇到一个自己无法逾越的边界。

3．法的必要性

        商讨理论并没有提供一个程序，通过一些确定的步骤，总能确保得出一个结论。这促成了一个仅仅在商讨上具有可能性的广阔空间，它也可被称之为“认知问题”。认知问题导致法律上设置一个可保障有决断作出的程序的必要性。在议会中的投票是一个最重要的例子。如果这突出了法概念的三个要素：合乎秩序的法制性、社会实效以及内容上的正确性，那么就可以说，通过认知问题，概念的重心就从内容上的正确性转向合乎秩序的法制性。

         认知问题并非唯一引出从商讨理论到法之道路的问题。还必须有另两个问题：强制问题和组织问题。强制问题的提出是由于洞察到一个规范的正确性或正当性与对它的遵守之间的差别。在一个商讨中，对规范达成全体一致从而使规范作为有充分依据的也即正确的，并不必然带来每个人都对规范加以遵守。但是，如果一些人可以毫不费力地就违反规范，那么就不可能要求每个人都服从规范。商讨参与者的洞察并不总是同各自的行动相一致这一事实，为法的必要性提供了第二个理由，也即为法作为一个由强力所支撑的规则体系提供了理由。[15] 这为包括有组织的暴力[16]在内的社会实效作为法概念的一个要素提供了根本性的依据。最后，组织问题来自于，大量道德要求和欲求的目标不可能单单通过个体行动和自发的合作而被充分实现或达到。想想现实中的国家失业救济或是为贫困的州提供帮助就可以了。必要的组织预设了法律。这对于法自身的管理也是同样有效的。法需要通过法来组织。就法的概念来说，这暗示着合乎秩序的法制性以及社会实效性强烈影响到内容正确性这一面。

我的法哲学——理性的制度化（三）

4．制度和理想

        有人可能认为，有鉴于知识问题、强制问题和组织问题增加了合秩序的法制性和社会实效性的比重，内容正确性可能会被逐出法的概念。基于此，商讨理论似乎自我瓦解，任由那种通过主张避免无政府主义、战争状态以及促成有效的合作等经典性论证，简言之就是法律确定性所证立的法律实证主义随意摆布。[1]

        然而，这样的论证忽略了两点。首先，法的确定性所占有的相对比重越大，那么更为重大的正义性也即法的正确性则会被排除到法概念之外，这样一个观点是不能被承认的。不过它却为二者的优先性在某一点上相互转换创造了可能性。其次，人们忽略了，在合秩序的法制性携社会实效性，也即实证性这一方面，同内容正确性另一面之间的关系不仅是可彼此替代的，而且是相互补充、渗透以及巩固的。这种补充、渗透和巩固是法的正当性的条件。

4.1  极端不正义的界限

         如果确实如此，有更好的论证来支持法制性和实效性严格优先于内容正确性，那么凯尔森著名的话“因此，任何内容都可以成为法”[2]从各方面来看都是正确的。1945年之后，拉德布鲁赫反对上述观点，指出，通过支持法的确定性但不能对之加以绝对化，在正义，也即内容上的正确性与法的确定性之间的冲突可以从总体上获得解决。无论何时，只要实证法违背正义达到一个“不可容忍的限度（unerträgliches Mass）”[3]，那么法制性和社会实效性先于正义的优势就到此为止。由此，可以得出一个公式：极端不正义不是法律。[4]

        这一公式的特殊性就在于，它并不要求在法律和道德之间的完全重叠性。它毫发未损地保留了法制的和实效的法律，即便它们是不正义的。它仅仅在法律上设置了一个极限。

        德国司法1945年之后运用拉德布鲁赫公式解决纳粹不正义[5]，以及1989年之后将之运用到审查民主德国为在两德边界上杀人行为提供合法性的规范当中。[6] 所有这些都是具有高度争议性的，在此不可能深入进行讨论。[7] 但是，值得注意的是，这一公式的可信性，可能会视乎论者采取参与者还是观察者的视角而有所差别。[8] 从观察者的视角来看，很多人认为它是错误的，而从参与者视角来看则是正确的。最终，则是要靠对规范上的理由进行权衡来判定。在这种权衡中，总是同法律、甚至同极端不正义联系在一起的主张正确性发挥着主要的作用。认识到这一点，从参与者的视角出发，更好的理由则站在拉德布鲁赫公式这一边。[9] 举例而言，1945年之后，有人可能会援用在纳粹期间由于种族立法的规范而造成的某种制度事实，如一个立遗嘱人因此失去国籍，就此可被拒绝采纳。[10] 因此，即便是仅仅设定了一个极限边界，内容上的正确性仍旧是法概念定义的结果。如此一来，它就具有了独立的份量来与合秩序的法制性和社会实效性相对抗。[11] 而这已经充分地将法概念划入到“非实证主义”的行列。

4.2   民主宪政国

        拉德布鲁赫公式仅仅在一个例外情况下有效：即在极端不正义法的情形下。这种例外情况表明了一个民族的灾难。而在正常情形下，并不存在实证性和正确性之间彼此戏剧般地取而代之，而是彼此补充、渗透和巩固。商讨需要通过法律以获得现实性，法律需要通过商讨来获得正当性。在拉德布鲁赫的公式中，制度仅仅直接由理想来限定。现在我将如此来阐明它们之间的内在联系，即直到目前为止，这种关系只有在一个民主宪政国中才能得以最完美地展现。

        商讨理论通向民主宪政国，因为它提出了两个关于法律体系的实质和结构的基本要求：基本权利[12]和民主。

4.2.1 基本权利

        在商讨理论中，自由和平等构成了商讨的基础。商讨规则明确表达了此点。这暗示着，将商讨中的自由和平等推及到行动中的方方面面。然而，这样一种直接从语言规则直接推至法律规则的结论是不可能成立的。它需要进一步的前提。对于实证化的法律自由来说，需要增加一个前提，一些参与商讨而打算通过商讨上形成和控制的合意解决政治问题的人都必须接受商讨中其他人的自由。[13] 无论谁参与到商讨却没有这一动机，至少也会佯装有这种打算，如果他想通过论证获得合法性的话。由此就形成了商讨理论上的僭主困境：一方面，通过论证粉饰的威吓相比起赤裸裸的暴力更为廉价和稳定；另一方面，论证又会激发批判，撒谎会激发人们将之揭穿。[14]

        打算通过商讨来解决政治问题对于自由的实证化一面有着最为重要的影响。而从 理想商讨得出的假设性合意则在平等的实证化一面发挥着自己的作用。理想商讨的结果，原则上纯粹是思辨性的。然而，在一些基础性情形下，可以有足够充分确信地说，什么是商讨上必要的或不可能的。人权的平等性就属于这些基础性情形之一。不平等的人权或基本权利不可能在一个理想商讨中获得证立，因为在一个自由、平等和理性主导的争论中，支持人权不平等分配的论证将无法站得住脚。[15]

        自由和平等权构成了基本权利的核心。所有其他基本权利要么是这两种权利的特例，要么是获得和保障足够程度的自由和平等的必要手段。比如说，在基本生存保障权的情形下后者确实如此。[16]

        运用自由就是自治。在民主宪政国理论中，基本权利保护私人自治以及公共自治是最具根本重要性的制度。它通过从表达自由到集会、出版自由以及后来的普遍、自由、平等和秘密选举等一系列广泛的权利来获得实现。正是以这种方式，在基本权利和民主之间形成了必然连接。[17]

4.2.2  民主

        民主思想有着最多的变体。商讨原则要求审慎民主（deliberative democracy）。审慎民主远不只是一个在专制或是战争状态的困境下对利益进行优化安排的程序。在审慎民主中，利益和强力的层面之上叠加了一个论证的层面，在这里所有的参与者都试图寻找正确的政治结果。如此，商讨理性是否具有可能性就成了先决条件。如果商讨理性的思想不过是一个幻象，审慎民主就是一个空想。假使果真如此，诸如联邦德国宪法法院所言：“自由的讨论是自由和民主社会的本质基础”[18]，可能只不过是一种意识形态的表达而已。

       一方面，只要存在类似理性实践商讨的事物，审慎民主就是可行的；另一方面，商讨的理念获得实现的可能性仅能达到一个审慎民主制度化所能实现的程度。无论谁想要正确性必然想要商讨，无论谁想要商讨必然想要民主。

        民主制度的组织将通过民主程序来完成。民主就此是反射性的。但是一些基本的线索可以追溯到商讨理论的基础。引入两个例子，一是在电子媒体中论证的自由使用应获得保护，而不是被金钱和强力所扭曲和镇压；一是政党的财务应该以如此方式进行规制，即将政治程序纳入到市民的理性和责任当中是安全且持久的。[19]

4.2.3   宪法的判决

        如果政治意志建构的程序成功运行，议会中的多数将把审议民主的要求上升为法令的形式，就像在我们上面两个例子中所表明的那样。法令也必须尊重基本权利并使之具体化。但是，如果制定的法令侵犯了基本权利或是破坏了审慎民主，那么将发生什么呢？假使果真如此，那么人们可能会信任民主的自我恢复能力以及违宪审查的疗效。就后者而言，否则的话漫长的缺陷会渐渐渗入骨髓，即使危机有可能被阻止，它仍将导致致命的终结。议会中的多数趋向于保障特权以及偏爱习惯，即便它们侵犯了少数人的权利，以及永远不可能避免一些强势力量赢取议会多数以便终止审慎民主。然而，宪法的判决并非包治百病。如果没有足够的人想要保卫民主，也就没有人能够拯救它。而且，宪法判决可能也展示了一些副作用。每一违宪审查都带有家长制作风的危险。[20] 若要消除这种危险，首先是在宪法判决作为人民的论证代表，相比起导致废止法令的政治程序更为接近商讨理想的时候，其次是在宪法法院的裁断在更为广泛地政治程序中被公民通过批判性的讨论和反思作为自己的判断而承认的时候。[21]

4.3   法律论证

        没有立法者可以建立一个法律规范体系，它能完美到如此程度，以至于只要将事实在法律规则下涵摄适用，任何案件就都可以得到解决。这背后有很多原因。其中特别重要的原因有 ：法律语言的模糊性、规范间冲突的可能性、裁断赖以为基的规范出现空白以及在疑难案件中与规范字面规定相悖而做出判决的可能性。[22] 就此而言，法有着必要的开放性。[23]

         在实证法开放性的范围里，就实证的法定义来说，基于实证法无法做出裁断，因为一旦可以作出裁断，意味着人们的位置已处于开放性范围之外了。实证主义者，如凯尔森和哈特，因此必然会授权法官，类似于立法者，在开放性范围内用不同于法律标准的理由作出裁断。[24] 另一方面，主张正确性导致了非实证主义的解释。它沿着两条道路展开：（1）使用原则论证；（2）特殊疑难案例论证。

4.3.1. 原则论证

        原则论证建立在原则和规则相区分的基础之上。规则是那种规范，它明确规定了命令、禁止和许可以及授权。它们包含一个明确的应然。如果条件满足，那么法律结果就是必然的。如果人们不想接受这一结果，那么替代的结果要么是宣布该规则无效从而将其从法律秩序中排除出去，要么将一个例外引入到该规则，从而产生一个新规则。涵摄（subsuming）是规则应用的形式。原则与规则相对，它包含一个理想应然。[25] 它是应被优化的命令(zu optimierende Gebote)。作为一个这样的命令，它并不包含一个明确的应然，而仅仅是表面成立（prima facie）的应然。它要求，一些事物就事实上和法律上的可能性来说应在尽可能高的程度上获得实现。[26] 借助一种相当简短但多少有些不精确的方式[27]，原则可被命名为“优化命令”（Optimierungsgebote）。原则作为理想的命令所要求的不限于那些现实中可能之物。它们也同其他原则相冲突。其典型的应用形式是权衡（Abwägung）与平衡。只有权衡和平衡可以将理想的表面成立的应然引领至现实和明确的应然。

        原则论证的起点是主张正确性，它要求任何可能的时间里都要进行平衡。平衡唯一可能的对象是原则。主张正确性必然属于法的概念要素暗示着，平衡作为法的要求必然也属于法。假使平衡和权衡也属于法，那么它们的对象也必然属于法。主张正确性使得那些构成旧的以及新近被创设的规则之理由的原则被纳入到法概念中来。这也就表明了，那些明确被要求事物的理想性理由是如何成为法律之一部分。

        对于法律所要求事物的理想性理由总是包含着道德原则。若将此同正确性主张联系到一起，则会引发两个结果。首先，主张正确性要求在法律中所承认的道德原则是正确的。法律正确性因此暗示着道德正确性。正是道德原则之内容上的正确性使得自身成为法律上值得考量之物，而非其它。它涉及到道德原则的实质，其由正确性主张带入到法律之中。第二个结果涉及的是道德原则的应用，进而也就是当它们同其他道德原则以及特定的法律原则，诸如影响法律确定性、程序以及法律效力的原则，相冲突时而进行的权衡。道德原则参与到权衡之中标志着，道德论证在对权衡而产生的裁断加以证立的过程中发挥着作用。如果主张正确性被满足，那么它需要一个理性的道德论证。现在，让我们返回到商讨的思想那里。

        可能会与前述相悖的是，原则理论产生了一个相当不同的可代替商讨的思想：也即融贯性。这既可以说部分是对的，也可以说部分是错的。正确之处是就原则理论含有融贯性的思想而言。权衡是最重要的机制之一，通过它融贯性进而法律体系的统一性得以形成并获得保障。不过，也不可高估融贯性对于法律正确性的重要意义。[28]

        错误之处在于，不应将融贯性视为最高的、或者是确定法律解释之正确性的一个且唯一的标准，就此而言可在一些作者那里发现这样一种趋势。[29] 融贯性思想不可能替代商讨思想，而仅仅是对其进行补充和强化。它的独有的主导性将导致法律整体论（legal holism），基于这种理论，所有的前提都是法律体系的一部分，或者说都隐藏在法律体系之中，只不过需要发现而已。然而，规范无论是否成为规则还是原则，都不可能经由自己形成一个体系，一个规范体系不可能靠自己来建立和保障融贯性。这只能通过程序和人来完成。就是在这一点上，特案命题可以发挥作用。

4.3.2. 特案命题  

       特案命题讲的是法律商讨是普遍实践商讨的特例。[30] 法律讨论像普遍实践商讨一样，涉及到的是何为命令、禁止和许可，因而也就是实践问题。主张正确性不仅在普遍实践商讨中，而且也在法律商讨上被提起。而属于特案的情形则在于，在法律商讨中提出的正确性主张有别于在普遍实践商讨中所提出的正确性主张，原因在于前者并不涉及到什么是绝对正确的问题，而是关于在特定法律体系的范围里何为正确性的问题。在一个法律体系里，何为正确性端赖于那些经由权威和制度所确定的，以及与此法律体系相适合的事物。若用一个简短的公式来表达，可以说，法律论证受制于法规和先例，不得不服从由法律教理（legal dogmatics）所精心制定的法律体系。[31] 如果规定、先例以及教理已经明确决定了裁断，并且排除了对于正确性层面的怀疑，那么个案只能由权威和制度来决定了。如果规定、先例以及教理不能决定对法律问题的回答，[32] 正如疑难案件所表现出的特征那样，那么额外的评价则有必要，而它们不可能仅仅来自于预先设定的权威。如果主张正确性应被满足，那么这些额外的前提则需要被证立。但是，如果权威和制度没能给出一个充分的回答，那么这只能通过普遍实践论证来获得。在这一范围里，对于实践性以及什么对共同体是有益的观点的考量就有了自己合法的位置。但是这仍旧不能改变事实，在开放性范围内作出的司法裁断的导向性问题其实就是如何正确权衡和正确分配的问题。有关正确权衡和正确分配的问题就是关于正义的问题。而关于正义的问题就是道德问题。如此一来，主张正确性在法的应用层面之上，为道德和法律之间建立了必然的连接。[33]

进步、转型与公共意志

                                                       (Progress of America by Domenico Tojetti)

现代立宪，无论在西方政治实践，还是在近代中国史中，都离不开“进步”或“进步观”，已是一个无争的事实。有争议的是，立宪与进步之间有什么关系，其在近代中国革命和立宪实践中以怎样的逻辑展开。这一问题无疑是认识当今宪法现状的关键问题，却还有待深入的考察。

......

改良中的“革命”

——戊戌变法110年祭

大事之年尤忆史。又逢戊戌变法的整数年，不禁让人心生凭吊的念头。然百多年来书写、反思之文已是浩如烟海，仅凭自己主流历史教科书训导下的历史知识，想要看清历史都不易，怎可妄下评判。不过，历史似乎从来都是主观书写，若以近日先进科技条件下设定的指标来看，所谓的历史不过是一堆主观臆测的话语堆积。史学不仅需要相关的知识，还预设了良心，是良心保障了史学的客观性而非反之。

当然，这绝非对史学的否弃，而是为读史者清理误区。如一贯以来，伴随着戊戌变法产生的一个主流性争议，即要改良还是革命，几乎左右了所有相关的讨论。然争议本身并非是无争议的，因为它从一开始就规定了，百日维新是改良而非革命。所谓革命者，必然是自下而上的暴力行动；而变法改良者，则是从上而下的修修补补。历来起义多有，自下而上的暴力革命换来的不过是王朝的更迭，虽然表面上的暴力背后不过是原有体系的枝节性变动；而变法者则既然起自庙堂之上，必然是保证社会体制稳定之前提下，展开的各项变革。因此，改良以温和为标志，维护统治者的既有地位为内涵。基于此，史学上——至少教科书意义上的史学——的论争围绕着革命和变法两个符号铺陈开去，成为民族教育的一个范本。

可是，这种纯粹形式化的定义，是否能够真实反应一个历史事件的本质呢，个人以为未必。其实，前面的界定里已经埋伏下很多线索。在变法中，人们看到的是毋宁只是自上而下的温和一面，从而推定变法实为修修补补之改良，而忽略了变法方案本身和变法者之间的紧张关系。如果将戊戌变法放大到当时的历史背景，不难理解它既是前此时期各项自强运动的总结，而且还有继往开来的抱负。整个改革的方案，虽然未曾将革命作为实现方案的手段，但其目的却是从根本上改变现有的政治格局。这种根本颠覆性表现在两个层面。首先，并不是表现在常被认为的推行宪政将削弱王权，毕竟，康有为提出的君主立宪方案，仍旧给帝王保留很多权力想象的空间，而是在于推行宪政的后果。宪政的前提条件之一是要求身份认同，于是，推行宪政将无可避免地导致作为少数族群的满人整体上从统治者地位中退出，而以当时满汉矛盾来看，宪政共和不可能是两个不同族姓之间的共和。因此，戊戌变法虽然表面上给皇权以极大的保留，但却对满人政权具有颠覆性。确切说，戊戌变法的方案并非改良的方案，实则革命性的方案，可是这种革命性的方案却因为对宪政认知的缺陷，将革命的成败寄托于被革命者身上，其悲剧势所难免。如果说，这仅仅是一个单一的例证，尚不足以充分表明戊戌变法实为革命的话，那么此前所谓的自强运动，又被称为“洋务运动”，则更为说明问题。连年的战争失败，满清统治者内部为了自身利益计，也会要求强大自己的军事和技术，但是，形成一套具有自我生成能力的军事技术体系，仅仅通过引进洋人，买入洋枪洋炮，都是杯水车薪，而要实现这样一套体系，对社会的要求并非是改良，如洋务运动，最终在中日甲午海战中悲壮地落幕，而根本上要求一场社会教育体制革命。这一变革的整体性，可从后来不得已而为之的取消科举所带来的副作用看出端倪，知识分子因为取消科举失去了晋身社会上层的机会，加剧了社会结构的分极化，其中的逻辑就是，主张所谓改良的知识阶层其实也是要革自己这一阶层的命。

事实上，戊戌变法时期，所谓的全面变革，或者说方案的革命性，已经是严复和梁启超的共识，二者1896年2月的讨论即已点明，变法的实质是全面性的、根本性的革命，因为任何所谓的变法都是牵一发而动全身。可问题是，如此革命性的方案，如何能够为自上而下的异族统治者所接受，如果明知变法会死，为什么知识分子宁可死也要变法。显然，至少就康有为来说，变法的外形与革命的实质之间的矛盾他是没有清楚意识到的。戊戌变法就此成为一个知识阶层认知水平的悲剧。

归结起来，在清末的中国，改良并非是一个价值选择的问题，因为自身较革命温和就必要。改良之可能或不可能，乃取决于改良的形式能否承受革命性方案的沉重。历史已经多次证明，指望通过改良来实现革命目标，大多属于浪漫的想法。而革命的实质，就此也不能再单单以暴力形式来加以限定。确切说，革命是社会全面变革的必要性已经无法通过改良来完成的必然手段。正如科技再发达，也仅仅是以残缺的生来换得暂时的不死。近代以来，一个异质的文明体，迫于现代化的冲击，而不得不进行全面转型，（中国乃至整个亚洲的）革命就此根本不是统治者与被统治者的矛盾问题，而是所有共同体的成员重新做人的问题。指望通过保留统治者的特权，就可以实行改良性变革，这是戊戌变法对时代命运最根本的误解。而那种将近代革命史解释为被统治者的反抗史，更有以偏概全的自辩之嫌。现代化迫近到中国人的眼前，在外敌环伺的情况下，只给了两条路供选择，一条路是在得过且过中逐层蜕变，时间跨度之长无法预见，是否共同体仍以完整的形式保全，不能保证，而社会中的人心则不必经历大的、革命性的跨越（或可称为印度后殖民模式）。另一条则是，通过激荡的革命，包括文化革命，较大程度上放弃语言文化，从内心中改变（一曰解放），过现代人的生活。因此，无论是温和改良还是激进的暴力革命，如果不能达到社会从上到下，人从内到外的变革，所谓的改良与革命之争都是个伪命题。在这个意义上，我们只能同情戊戌变法的先贤康有为，他虽然主动承担起自己的责任，奈何不知道自己的职责和命运所在。对于如谭嗣同般自愿以身殉道者，则报以最大的感佩和缅怀。而梁启超君，其在变法之后依然百折不挠，始终践行求知，求真的现代化教义，当令人肃然起敬，值得亦步亦趋。这三者，其实又颇具代表性，为我们基本勾勒出历代知识阶层的三种形象，而这，或许才是戊戌变法所透射出的真正的文化意涵，一面可供观察后世诸多革命和变法中众生肖的镜子。

按：此文应某出版社之邀，成文于去年，现在看来，颇应时下金融危机的景，也可算是对金融主权和社会主义宪法的一个进一步的阐释。

 金融主权和社会主义宪法

      时下秋风瑟瑟，但金融世界的冬天却已白雪皑皑，大片大片的美金从印钞机里如雪片般飘出。97年亚洲危机的受害国们心悸犹存，欧洲诸国已经开始无奈之下的买单。列国时代就此提前到来，主权，尽管不再是政治地理上的、而是经济金融意义上的主权，就此重又回到政治家和学者的餐桌、课堂。人们开始重新咀嚼社会主义和资本主义这一类牛皮筋般的词汇，而有论者则主张续写新教伦理与儒家精神。但对于公法学人来说，或许当务之急则是重新阅读手边的这部社会主义宪法，难道它果真如废纸一张，抑或内中仍然存有大义。倘是后者，则若干年前的“认真对待社会主义宪法”之主张，今日看来并未失言。而口号性的呼唤即便真如部分民间经济学人预测金融危机般，多少有些先见之明，然于学术之铺存和拓展终究殊少助益。原因还在于，理性论证的后续文章匮乏。下面两个链接，是两个不成比例的文章，后者是对前者的评论。其中涉及到的社会主义、规范、国家（没有国家）、基本权利，对照当前的金融危机，定会给人一些新的启示。其中可能涉及到的两个有意思的问题，其一是，怎样理解和表述“党与人民”的描述性和规范性关系？其二，社会主义宪法中的祖国和国家究作何解？

http://www.xianzheng.com/xzxk/details.asp?perID=1022&classId=5&typecat=新作选刊

http://www.xianzheng.com/xzxk/details.asp?perID=1021&classId=5&typecat=新作选刊

（以上链接为“论宪法作为国家的根本法和高级法”）

http://duheng.fyfz.cn/blog/duheng/index.aspx?blogid=389638

（以上链接为“它没有国家”）

人道主义能否超越敌人的坟冢？ 

生与死，并不是一个正确的两分法。因为生有多种色彩，而死亡只有黑白两色。敌我之争的政治宁愿只在黑白中进行选择，所以，两分法的政治，是拥抱死亡的政治。

——题记

公元2008年，无疑是专门用于记忆的一年，但也是容易令人忽略其他重大事件的一年。当我们整个族群深刻体味着，国际政治就是区分敌友这样一个深刻的实践逻辑，当人们深切地为人道主义沦为政治的奴婢而悲哀的时候，很多学者或许都忽略了，前些年处于国内学术运动风头浪尖，而今已是昔日黄花无人问的公法学家卡尔·施米特（1888-1985），今年适逢其诞辰120周年纪念。然而，智者之忧，言犹在耳，语风过处，却给人以刺痛的感觉。

政治果真就是区分敌友吗？凡是敌人的，就必然是错误的，凡是朋友的，就都是正确的。这一古典哲学两分法的粗劣运用，早在80年代初，就已被我们那一贯以动作迟缓著称的政治化教育所抛弃。好人与坏人的简单分类，伴随着黑白电视的退伍，几乎完全淡出了我们的视野。西方花花世界的多元景观，不仅是我们对西方的认知图像，而且还是我们的榜样。但似乎那时候，我们尚没有被视为对手的资格。因此，你侬我侬的冷战后时代，真让人以为民主自由就是世界历史的终点，就是那传说中的大同社会。三十年只争朝夕的自我异化，尽管连族群自我都无法拼凑出一个自我认知的完整形象，但如此这般的努力，怎么也该在西方发达友邦这些榜样中赢得薄幸之名吧。不曾想，他们的历史记忆和思维方式似乎宁愿停留在几十年前，那个被自由主义阵营视为宿敌的施米特的符咒——所谓政治，就是区分敌友——似乎就此再一次应验。战后，那些自诩为自由代言人的媒体曾不遗余力地口诛笔伐这样一个揭穿自由主义政治实质的叛徒，然而，其所使用的手法，却又是施米特式的。如今，它们再一次践行受批判者的断言，为了对付即将到来的竞争对手，不惜将经济冲突转化为政治斗争，在整个民间展开一场旷日持久的抹黑敌人的文宣斗争。

然而，如果说自由主义是一个实体，而非幻觉，那么施米特对政治的定义，便是这一实体的影子，没有影子的自由主义，完全是一个虚幻的鬼魅，而有影子的自由主义注定了自己在道德上的两面性。对于自由主义来说，自由只属于自己家乡的人民，非我族类，要么自愿臣服于自由的旗下，要么成为自由主义的祭旗者。而是否那种受施舍的自由仍可算是自由，则不是自由主义的分内事。因此，施米特嘲笑道，依你们的自由主义，哪个讲人道，就是欺骗。这不百年难遇的地震来袭，自由媒体们宁愿视而不见。他们确实也抱怨自然的淫威，但却少有对死难者的同情，令他们沮丧的毋宁是，自然灾害打乱了他们对敌斗争的精心部署，给了敌人一个“冒充”正义的机会。他们担心自己家乡愚笨的民众不能识破敌人的奸计，于是以各种方式提前告诫他们：敌人足够富有，不需要你们的帮助；敌人的灾难，是咎由自取不值得你们的同情。甚至科学精神都已不再重要，那种背离科学精神的现世报，也变成自由主义者手中的利器。人道主义，那些捍卫自由民主价值者的人道主义，不能也不愿去跨越汶川这样一个坟头。因为，敌人从来就不在、也不应在人道主义的关怀范围之内。

人道主义止步于文化上的他者，止步于经济上的对手，止步于意识形态制造的无知。自由主义世界，对于具有灾难记忆的人们来说，已经不再令人向往，甚至令人望而生畏。二战浩劫之后，施米特不得不回溯到自己的文化根处，若没有宗教和美国这个远房亲戚，欧洲这个几百年新兴的文明怕是要在二战之后，从世界版图中消失。带着这样一种深深的忧虑，施米特开始了构建欧洲共同体的梦想。政治既然是区分敌友，排斥他者，那么，解决政治斗争之道根本不在于自由主义，而是如何认识自我和他者，利用什么来整合自我和他者，从而化敌为友。体现为一套国内基本权利体系的自由民主，不仅无助于国际政治斗争的解决，还可能受到国际政治斗争的牵连，失去民众的信任。因此，任何人在国际政治斗争中，拿自由、民主、人权这些道德事物说事，特别是将其作为政治命令强加于人，都必然成为自由民主价值的罪人，成为历史的笑料。另一方面，施米特从来也没有抛弃自己对国家内部自由的认同。这种认同也可以理解为一种暗示，提醒那些国际政治斗争的受害者，大可不必对自由人权的价值失望，因为你们和自由世界内部的普通民众一样，都是政治斗争中那些政客之间权力角逐的牺牲品。国际政治斗争无关自由民主民主，自由民主也是个弱者，它能力有限，却也不至于到应被鄙弃的地步。而对于国际斗争中处于所谓的自由世界之外的族群来说，最为关键地问题则在于，我是谁，这是政治斗争中判断敌友的前提。可惜，这个问题对于当下的我们来说，不仅西方友邦看不懂，连我们自己也不甚了了。

“我是谁？”逆练九阴真经之后的欧阳锋，不断地问着自己以及他人。现代化的西洋知识，对于从一片破碎山河走过来的我们来说，又何尝不是九阴真经，它不仅可以改变个人的命运、家庭的命运而且是族群的命运。但是，对于西方的认知，以及自身在今生今世多大程度上可以实现现代化和西方化，并不为人知晓。更为悖谬的是，学习了西方几十年，本以为可以获得一个好学生的评价，其实得来的却是别人的不屑、猜忌和敌视。而有感于德国外交一片狼藉的现状，另一个施密特（Helmut Schmidt，前联邦德国总理）以90高龄现身电视台说法，提醒道，“对于我来说，有否民主自由并非中国问题，中国问题是，为什么他们的文明持续了几千年而没有衰亡”（就此问题的详细讨论，可参考拙文“政治斗争的四种思考方式”）。在他看来，尽管中国人表面上，说洋文，吃洋快餐，但内里并没有改变过。可是，这个内里是什么似乎少有人反思。不仅西方人不知道，甚至我们也不清楚。当下我们既不能断然抛弃传统意识形态的形式功能，贸然引入自由市场又产生了诸多困境，而传统的力量似乎并不像那个前总理观察的那样，果真保留完好，我们的宪法也是混沌的泥潭一个，伸手进去什么都能摸得着，什么又捞不出来。可是，只有预先知道了我是谁，才可能判断谁是敌人，而只有对方清楚看到了你是谁，才会做出是否敌友的正确判断。一个尚不清楚自己是谁的族群，一个没有属于自己的国家观和价值观的混沌族群，如何能够摆脱敌我斗争的逻辑，如何能够面对敌人的挑战，不迷失自我。

两个甲子，绝非弹指一挥间，其间伴随着多少瞬间的灾难，顷刻间，数万生命灰飞烟灭。正是在当下的自然灾难中，我们似乎见证了一个政治成熟的民族的幼稚，一个自称走向历史终结的价值的颠覆，然而，这个时候，我们仍旧不要忘记还有施米特。是他，提醒我们，现代化远未完成，任何人不能超越敌我政治，任何人不能意识到，我是谁，我们是谁，都将陷入现代政治斗争的泥淖。

闲言絮语：人权与民主是美好的字眼，也是值得追求的理想。但是，为什么人权与民主同时还是国际政治斗争的利器，甚至连政教合一的藏人都可利用的手段，下文可能在局部意义上提供了一个解答。概言之，理想的缺陷在于两点：不具有当下可实现的特征和抽象的特征。前者毋庸多说，关键在于后者，人权的抽象性暗示着对每个个体都是可适用的，都是有利的，然而抽象性内含着结构差异问题，从抽象的人权到具体的个人之间，间隔着不同的政治经济文化结构。表面上看，抽象性意味着普遍适用性，实际上抽象性可以通过不同的制度结构来表达。一旦，这一内含在抽象概念中的结构差异被忽略，普适性的抽象人权就从一个有争议的抽象理想，变成了具体的政治命令。正是在此意义上，人权这样一个美好的事物，成为野心者的工具。

论理想作为规范  

引  言 

        理想一词重新回归为政治生活和对实践反思后的话题[1]，重新在学术话语中占有一个重要位置，特别是在作为一门规范科学，一门研究强制性义务的法学研究中，理想成为理论建构的一部分，不论是国外的包容性非实证主义法学[2]还是当前国内学者提出的“中国法律的理想图景”[3]，都使得理想成为一个值得几番淘洗的语词，否则营养固有，但易引起肠胃的不适。  

       然而，这里并不打算讨论理想一词在哲学上的证立问题，即人究竟是优先为一个意识性存在物，还是实体性、社会学意义上的存在；意识是对现象单纯的反射，还是具有能动性。确切说，这里不主要讨论人为什么有理想，而是关注理想作为现实在中国人的精神生命和实践生活中究竟扮演着什么角色，有着什么样的性质，其规范上合理的位置在哪里。

  一、  理想作为命令、要求和建议      

         某一政治理想可谓是过去一代人心中的痛与恨，遗憾的是，痛定思痛之后，无非是实用主义、功利主义、犬儒思想甚嚣尘上，而对此的再反思，却又是理想的老调重弹。世俗化的社会固然令人困扰，但就此简单地强调回归理想，反而表现得左右失据。究其原因，至少是忽略了一点：有理想不等于有某一具体的理想。典型如家长教育孩子，从小要有理想，有抱负，但是开明的家长通常并不会给一个具体的指引，诸如科学家、作家或是大老板，而是依赖孩子个人的兴趣。但那种所谓专制的家长则不然，总是直接将某一具体的理想强加给儿子，将自己平生未竟的遗憾寄望于子女身上。其结果，前者有时会流于放任，而后者除了个别情况外，难免会导致或强或弱的精神强迫后遗症，卡夫卡（Franz Kafka）背负父亲意志的一生与某一代人痛苦的一生正所谓同病相怜。而这也正映照了当前的现实，如果抽象讲每个人有理想，却不能阐明理想在道德意义上的必要性，不能做到因材施教，听者会不以为然；而一旦赋予听者一个新的具体的理想，无异于落下口实：“我才从狼牙中获救，就又陷入你的虎口”。显然，有理想作为一种实践行动的理由不同于要有一具体的理想，问题是二者具体的区别何在。

         假使说，理想对于现实生活没有任何指引和规范意义，那么前述的问题便不会存在。但是，既然作为一个规范指引，作为人们实践的行动理由，如“为了理想而奋斗（或献身）”、“实现四个现代化”等，那就有必要区分，理想作为一个命令、作为一个要求（request）或者仅仅是一个建议。著名法哲学家约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）对这三者的区别予以详细的分析，在他看来，命令是具有排他性的强行动理由，而要求和建议相对要弱，其中，要求也可以成为一种行动理由，但需要在采取行动之前的诸理由之间进行权衡，如果其占据优势，则应该成为行动的理由，相比起来，建议则既不能成为行动的理由，也不是必须成为权衡的理由，它不过是人们思想观念上的理由而已。[4] 但是，这样一种分析就其出自一个强调地方性知识的学者来说，可能并不适合我国的语境。因此，命令在本文中取广义，既包括道德命令，也包括法律命令，不同于拉兹所分析的，命令是排他但不绝对的，在本文看来，命令既是排他的，也是绝对的，法律上命令具有排他性，道德上则有绝对性的一面。要求则应包括三个阶段：首先，要求暗示着接受者必须将它加入到自己权衡的诸理由当中，这具有法律规范意义；其次，要求是否能成为行动的理由，取决于通过一定程序的权衡——当然对于思想内部的权衡，则不具有程序意义；最后，一旦权衡之后获优胜出，则必须成为行动的理由。显然，要求具有较强的规范性，其中内涵的程序规范尤其意义重大。建议作为思想观念上的理由则不具有规范意义，但在现实生活中往往作为潜规则的代名词而同要求混用。    

        那么，理想在现实生活中究竟在何时何地应以命令、要求或是建议的形式出现呢？对它们之间的混淆就导致了很多现实中不该有的悲剧。当理想成为命令，抽象的有理想所具有的命令性质，就表现为每个人一生中必须有理想，不管什么样的理想，如果没有理想是不行的。倘使仅就思想观念上来讲，在人乃为精神性存在的前提下，这一命令具有重大意义，对于道德自律的人来说，也是具有排他性的；然而，不遵守这样的命令又当如何，现实中，人同时又是一个动物性存在，没有理想照样生活，若非当下利益攸关，谁又会去操心他日洪水滔天，黄沙滚滚。而历史上即便最强的专制也没有能力利用强力（power）拘束住每个属民的心。最为重要的则是，由于它的抽象性，即有理想就行，导致这样一个命令不具有可操作性，因此，抽象的有理想根本不具有作为普遍行动规范的能力。正是在此意义上，抽象地有理想可以作为命令，但仅限于观念领域和道德领域，特别是在哲学思想领域，其还有着重要的逻辑推导意义，后文拟详述。与此相对，如果某一具体的理想，无论是共产主义还是市场经济，哪怕是再美好的一个具体理想，作为一个命令强加到个人头上、集体头上，都只会导致意识形态化，无论是共和国早期的大跃进，还是西方文化殖民，都是这种具体理想作为命令带给国人的噩梦。正是在这一意义上，人们谈理想而色变完全是情有可原的，而所谓的“狼牙虎口”也仅限于在否定具体理想作为命令这一语境下来讲，一旦不存在命令的强制性特征，单纯心理学意义上的担忧则既是不必要的，也是没有用处的。抽象的讲理想作为要求和建议，都是在弱的规范意义上来谈的，所涉及问题不多，值得指出地是其作为建议，往往流于空谈，这便是西方古典自由教育与现代制度化教育之间的区别所在，现代性虽为人诟病，但古典自由教育的结果往往是精英教育，而非有教无类。倘使抽象有理想对于一个民族来说成为建议，仅仅是学者书本上的语词，缺乏言行合一的行动能力，那么这个民族沦为几流民族也不难想象。[5] 具体的理想作为要求，却是当代西方国家宪法法院经常处理的事情之一，例如究竟在人权理想还是美好的生活环境之间如何取舍，在法治国理想与社会福利国之间如何取舍，一旦哪个理想胜出，便从要求变成实际行动的命令。[6] 同理，如果任何学者强调有理想的必要性，而没有提出作为要求，作为可参与到同其他理想进行权衡的具体理想图景，就无法成为学理上论证的对象，进一步也就无法为实践活动提供具体的指引。在这个意义上，当“中国法律理想图景”表述为：中国法律应该有理想图景，不论是什么样的理想图景时，它确实具有道德命令的优点，尽管这样一种道德命令具有最强的康德哲学的色彩，且无实践规范能力。而如果表述为：“中国法律要有自己的理想图景”这一要求时，暗示着提出要求者同时给出了一个具体的理想图景，作为可参与到学术批判和实践权衡的一个理由，否则所谓的“中国法律理想图景”既不具有道德命令的特征，即便具有又缺乏主体特征，同时也不能为学理上深入批判和法律实践上进行权衡提供具体的理想[7]，其结果就会不自觉地陷入到“宏大叙事”。因此，任何人在当下强调理想的重要性，希望自己的强调成为学术实践和批判深入下去的行动理由，抑或说通过批判生成新的理想，具体的理想就都是必须被期待的。

         或许，理想的真实困境并不在于能不能提出新理想，而是既有的理想如何能够实现。所谓新的具体理想，换种表述方式其实就是，如何找到新的具体理想，实现我们已有的那些美好的理想。因此，让我们先回到抽象的有理想。如前述，抽象的有理想作为命令具有古典教育的特征，在德国唯心主义传统[8]中有着很强的痕迹，但其作为道德命令，只意味着，“你必须有理想，但具体是什么理想则不论”。因此，表面上看，抽象的有理想有别于康德所谓的“范畴命令” （Kategorischer Imperativ）[9]，后者作为“规制性理念”（regulative Idee）[10]并非抽象的有理想，而是一个抽象的理想[11]。但是这种差别仅仅表明，后者是前者的一种变体，二者都是形式意义上的有理想，只是后者更进一步，在康德意义上来说，即是先天理想，而非后天经验上的理想。理想作为一种先天形式，内涵于人的目的当中。这样一种理想设定了人的目的，或者说人是合目的的存在，它预设了理想的必然性。但由于它的抽象性，暗示着它如果想要在现实世界取得规范效力，必须进一步具体化。[12]从此出发，联想到孔子的大同世界[13]，以及新近提出的“和谐社会”，便会明白，尽管前者从未曾实现，却历万世而颠扑未灭；而后者较之早前的共产主义理想以及大跃进则更为开明，非为意识形态上的改观，而是因为它的抽象性，由于具有抽象性，即便是以（政治生活中）排他性命令的形式出现，但却无法形成明确的义务和强制，因此，和谐社会除了带有很强的呼唤传统意识的成分外，并没有太多政治改革上的提高。而最大的问题还在于，抽象的理想如果没有进一步具体化，或者说，找不到实现的途径，那么任何理想，都不过是镜花水月。

  二、 理想的理论意义    

         然而，抽象的理想除了镜花水月之外，是否就全无用处。这里有必要区分理论中的理想与实践中的理想。实践中的抽象理想一般来讲，由于为现实提供了一个方向和批判的维度而彰显意义，因此难能的是如何将其放置在恰当的规范位置。理论上的抽象理想的存在，则有为思考带来一番新的洞天的功效，这也是“不知生，安知死”与“祭神如神在”的圣人之言内在辩证的精妙之处，可惜后来儒门无人循此道路走下去。       

         抽象理想在理论上究其根本实为一个假设。假设有一个理想状态存在，是很多自然法学家最常使用的方法，无论是洛克、孟德斯鸠、卢梭、康德还是当今的罗尔斯。[14]之所以这样一种原初理想状态的设定虽备受争议，却始终不能完全驳倒，原因就在于假设性前提是任何逻辑推理和涵摄（Subsumtion）[15]的必要条件。[16]而今日“敬神如神在”，或者说“信则有，不信则无”得以重新反思，也主要是从神在功能意义上就是一个“假设”，乃是思考得以深入下去的起点处获得启发。在卢曼著名的第十二只骆驼的故事里，理想性假设得到了很好的例释：      

        一个富有的牧民年迈时立遗嘱继承他的骆驼，按照遗嘱，三个儿子各自继承的份额为老大1/2，老二1/4，老三6/1。然而，到该牧民去世时，骆驼的数量由于某些原因只剩下11头，无法按照遗嘱规定的比例分配，三兄弟为此争执不下，闹到法院，有幸碰到一位聪明的法官。法官将自己的一头骆驼提供出来，正好凑足12只，于是顺理成章地按照遗嘱规定分配给三个儿子，其中老大6头，老二3头，老三2头，剩余一头还给法官。借助这第12只骆驼，法官实现了合规则地、公平按照遗嘱的分配。[17]      

           事实上，对于身处遗嘱所既定的分配比例和十一头骆驼这种现实中的人来说，便仿佛置身于丛林而找不到出路，此时最理想的情况就是纵身丛林之上，也即假设一个理想的偶数作为可分配的总和数，第十二只骆驼的出现，并不必然一定是法官的骆驼，而完全可以是一个数学方程式里虚拟的数字。但是，正是这种理想化的假设，使人们置身于自己现实的高处，俯视丛林从而找到出路。类似的自由概念也是一样，卢梭这位被康德评价为政治哲学领域里的牛顿，他对自由的发现可堪媲美万有引力之处恰在于此：他假定自然状态中人自由地存在，所以在市民状态中却无往而不在枷锁之中。如果没有假设人自由地存在，那么现实中的枷锁便也不复存在，现实中的人固然更可以逆来顺受，但由此恰恰折射出启蒙所开辟出的道路的深刻之处。  

       这样一种理想状态的假设，同样出现在关于原始社会（又称为朴素的共产主义）和共产主义社会的理论，以及贯彻其精神的社会主义宪法当中[18]。今日共产主义理想在实践上一退再退，表明了一个时代试错精神以及明智的务实行为，但由理想在实践上的撤退延展至理论，之前的物权法争论表面上似乎表明，主流意识形态已经退无可退，其实又是一个新的误解。[19] 如前述，原始社会和共产主义理想作为一种“无神观”的理论，同很多其他西方现代思想一样，也根本上立基于理想作为假设这一基础之上。如果抛弃了这个带有西方文化标签的理想，不仅意味着近百年来包括今天的富强理想根本是南柯一梦，也同样抛弃了自己的传统和立国之本。因为，恰恰是由于理想层面上中西文化具有会通处，才有了西方文化理想在我国这一异域文化中生根发芽的历史事实。因此，关键之处不在于，就此抛弃这个内含财产公有的理想，而是要检讨它的性质为何，原本应该处于一个怎样的规范位置，如何才能不通过政治运动而被贯彻实现。 

 三、 全民所有作为理想状态       

       财产全民所有的理想中国自古就有，早在西周时代，天下公有的理想就见诸文字：“天下非一人之天下，乃天下人之天下也”（语出《六韬》）。套用现代表达就是，天下，乃人民的天下，天下之财，乃人民之财，简言之天下财天下人共有之。但是这样一个理想仍旧属于抽象理想，只适用于道德领域和理论世界。一旦其成为实践上的命令，由于缺乏实践上的规范能力，因此无论是历史上无数次的农民起义，土地因而分了又合，合了又分，还是直至上个世纪中叶的土地革命，都不过将其作为实践斗争的工具而已，而非理想。所谓天下者有德者居之，由于混淆了理论理想和实践理想之间的区别，糊涂于道德理想和法律命令的界限，取天下者无非是个人的主观意志而已，完全与客观的人民意志无关。政治历史于是变成了美好理想和残酷斗争的两极跳跃运动。建国之后，公有的理想通过立宪成为一个实践上的外在强制性规范和命令，直接将抽象理念上的事物强加到现实和每个人的身上，尽管宪法（1954，1982）上规定有基本权利，也对个人合法所有财产提供保护，但都在一系列国有化和拆迁运动中化为一纸空文。也因此，直到1990年《行政诉讼法》颁布实施之前，始终没有从宪法以及它所引领的法律体系中开出财产权主体之间以及且特别是官民之间对峙的具体的宪政格局，尽管这仅仅是一个开端而已。[20]  

       如前述，抽象的理想适合于作为道德命令和理论假设，就此更合适称其为“理念”；而抽象的理想作为要求，作为可参与权衡的理由之一，实际上意味着回答，如何尽可能实现理想状态，因此抽象的理想作为要求实际上是道德原则和法原则，原则在罗伯特·阿列克西看来，是指理念的优化实现（Maximierung），因此原则暗示着在诸多具体原则之间进行权衡。[21] 每个宪法上的原则都同时包含两个要求（Gebote）：（1）原则作为理念必须被优化实现，（2）原则的具体内容必须通过优化（权衡）实现。[22] 原则之所以需要权衡以及能够权衡，预设了两个方面，一方面，利益冲突是存在的，而且是难以两全和兼得的，因此并不存在绝对的规则正确性，而是应该在诸多利益之间寻求最优的答案；另一方面，因为不存在绝对的正确性，因此作为利益格局基本形式的对峙则必须在法律中加以保障，没有对峙，便没有中立第三方的必要性，权衡因此既没有意义，也不可能。[23] 就此而言，宪法上所确立的基本权利和私人财产合法所有，是每个理念和原则的应有之意。任何人承认抽象的公有理想，也暗示着，他接受了基本权利和私人财产必须受到法律保护，否则哪个谈理想就是欺骗。   

       具体到我国的宪法规定，财产全民所有兼具政治理念和法律原则双重特征。无论是任何意义上的财产全民所有，社会主义也好，传统天下观的继承也罢，一旦作为宪法原则具有规范上的效力，作为事实上的国家权威，都必然意味着，我国宪法既担当起让所有天下人都能丰衣足食、安居乐业的道德使命，同时还从法律具体处承认基本权利，以及私人财产合法所有的公法对峙格局。在这一意义上，社会主义国家以及政治机构就根本不再与社会主义公有财产处于同一个层面，而是实现这一理念的手段。承认公有财产，并不代表承认社会主义国家以及其他代表的权威，决定其权威合法性的标准是该国家有否建立一个对峙的宪政格局。这种格局具体表现为一种个体公民通过国家权威对抗国家权威的立体的均衡的力学结构，在此结构中，国家可充分运用自己的权力却不能愈矩，个体可充分运用自己的权利却不会愈矩。[24] 

         从这样一种理想财产关系中，我们或许窥得了和谐社会作为当代新理想的形式意义和实质内涵，可以了解到和谐社会作为理想，当今主流的意识形态，为何竟能给人耳目一新之感，而实质却不然。假使法律要有自己的理想图景，而和谐社会也可算是值得参与权衡的行动理由之一，那么处于原则位置的和谐社会就必须是一个法治国家，必然内涵一个以对峙为核心的宪政结构。如果这种法律理想图景竟然能与西方的法律图景不谋而合，这也算不得是什么意外之事，毕竟我们今天使用的语言已经在相当大的程度上来自于西方的知识资源。然而，虽然连概念都不能超越，但它至少提供了一个以地方性经验所支撑的普遍性理想模式，一个传统美好理想有可能实现的途径，一个可与西方其他理想进行权衡或沟通的理由。或许，在进行权衡的学理论证过程中，诞生出新的理想图景也未必不能成为期待。 

 四、  结  语      

         哲学思考是一种追求普遍性的思维方式，哲学对理想的追求就是其中的一种尝试。带有深深德国古典哲学烙印的当前主流意识形态哲学，用某一特定的理想影响了我们多半个世纪，如今这理想淡出历史舞台，却无合资格的后继者。因此，当有学者提出，要有中国法律的理想图景这一当头棒喝时，尽管加上法学、主体这些限定词使得这一追问缺乏哲学理据，尽管禅宗的棒喝讲究不立文字，否则一言即错，试问“主体性”、“理想”作为概念哪个不源自西学，但仍不失为对时代精神错乱的一个具有重大意义的回应。但殷鉴不远，诸多历史上既有的理想图景在实践上的纷繁错乱，必须首先得到条分缕析，然后整合性把握。而前文分析的结论则使我们意识到，此追问仅属于抽象的要求有理想，就此它接受和延续了中国传统的思维方式，但是与抽象的有理想相连的是普遍性，而非主体性，甚至与主体性相矛盾，如果论者不能进一步给出一个具体的理想图景，并且不是作为命令，而是要求，那么也就放弃了参与到学理论证和权衡的可能性，也就谈不上主体性的建立。就此而言，当前的“理想图景”所面临的问题根本上是一个分析性的、规范上的问题，不是建立一个新理想，而是使既有的不同层面上的理想各安其位，从而找到实现理想的途径。正是在这一意义上，任何人谈“理想”，首先得明白什么样的理想应该具有什么样的规范效力，它不仅事关理论，而且牵涉到每个人的具体生活和福祉。