Transzendenz 得大自在居

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我的法哲学——理性的制度化（三）

4．制度和理想

        有人可能认为，有鉴于知识问题、强制问题和组织问题增加了合秩序的法制性和社会实效性的比重，内容正确性可能会被逐出法的概念。基于此，商讨理论似乎自我瓦解，任由那种通过主张避免无政府主义、战争状态以及促成有效的合作等经典性论证，简言之就是法律确定性所证立的法律实证主义随意摆布。[1]

        然而，这样的论证忽略了两点。首先，法的确定性所占有的相对比重越大，那么更为重大的正义性也即法的正确性则会被排除到法概念之外，这样一个观点是不能被承认的。不过它却为二者的优先性在某一点上相互转换创造了可能性。其次，人们忽略了，在合秩序的法制性携社会实效性，也即实证性这一方面，同内容正确性另一面之间的关系不仅是可彼此替代的，而且是相互补充、渗透以及巩固的。这种补充、渗透和巩固是法的正当性的条件。

4.1  极端不正义的界限

         如果确实如此，有更好的论证来支持法制性和实效性严格优先于内容正确性，那么凯尔森著名的话“因此，任何内容都可以成为法”[2]从各方面来看都是正确的。1945年之后，拉德布鲁赫反对上述观点，指出，通过支持法的确定性但不能对之加以绝对化，在正义，也即内容上的正确性与法的确定性之间的冲突可以从总体上获得解决。无论何时，只要实证法违背正义达到一个“不可容忍的限度（unerträgliches Mass）”[3]，那么法制性和社会实效性先于正义的优势就到此为止。由此，可以得出一个公式：极端不正义不是法律。[4]

        这一公式的特殊性就在于，它并不要求在法律和道德之间的完全重叠性。它毫发未损地保留了法制的和实效的法律，即便它们是不正义的。它仅仅在法律上设置了一个极限。

        德国司法1945年之后运用拉德布鲁赫公式解决纳粹不正义[5]，以及1989年之后将之运用到审查民主德国为在两德边界上杀人行为提供合法性的规范当中。[6] 所有这些都是具有高度争议性的，在此不可能深入进行讨论。[7] 但是，值得注意的是，这一公式的可信性，可能会视乎论者采取参与者还是观察者的视角而有所差别。[8] 从观察者的视角来看，很多人认为它是错误的，而从参与者视角来看则是正确的。最终，则是要靠对规范上的理由进行权衡来判定。在这种权衡中，总是同法律、甚至同极端不正义联系在一起的主张正确性发挥着主要的作用。认识到这一点，从参与者的视角出发，更好的理由则站在拉德布鲁赫公式这一边。[9] 举例而言，1945年之后，有人可能会援用在纳粹期间由于种族立法的规范而造成的某种制度事实，如一个立遗嘱人因此失去国籍，就此可被拒绝采纳。[10] 因此，即便是仅仅设定了一个极限边界，内容上的正确性仍旧是法概念定义的结果。如此一来，它就具有了独立的份量来与合秩序的法制性和社会实效性相对抗。[11] 而这已经充分地将法概念划入到“非实证主义”的行列。

4.2   民主宪政国

        拉德布鲁赫公式仅仅在一个例外情况下有效：即在极端不正义法的情形下。这种例外情况表明了一个民族的灾难。而在正常情形下，并不存在实证性和正确性之间彼此戏剧般地取而代之，而是彼此补充、渗透和巩固。商讨需要通过法律以获得现实性，法律需要通过商讨来获得正当性。在拉德布鲁赫的公式中，制度仅仅直接由理想来限定。现在我将如此来阐明它们之间的内在联系，即直到目前为止，这种关系只有在一个民主宪政国中才能得以最完美地展现。

        商讨理论通向民主宪政国，因为它提出了两个关于法律体系的实质和结构的基本要求：基本权利[12]和民主。

4.2.1 基本权利

        在商讨理论中，自由和平等构成了商讨的基础。商讨规则明确表达了此点。这暗示着，将商讨中的自由和平等推及到行动中的方方面面。然而，这样一种直接从语言规则直接推至法律规则的结论是不可能成立的。它需要进一步的前提。对于实证化的法律自由来说，需要增加一个前提，一些参与商讨而打算通过商讨上形成和控制的合意解决政治问题的人都必须接受商讨中其他人的自由。[13] 无论谁参与到商讨却没有这一动机，至少也会佯装有这种打算，如果他想通过论证获得合法性的话。由此就形成了商讨理论上的僭主困境：一方面，通过论证粉饰的威吓相比起赤裸裸的暴力更为廉价和稳定；另一方面，论证又会激发批判，撒谎会激发人们将之揭穿。[14]

        打算通过商讨来解决政治问题对于自由的实证化一面有着最为重要的影响。而从 理想商讨得出的假设性合意则在平等的实证化一面发挥着自己的作用。理想商讨的结果，原则上纯粹是思辨性的。然而，在一些基础性情形下，可以有足够充分确信地说，什么是商讨上必要的或不可能的。人权的平等性就属于这些基础性情形之一。不平等的人权或基本权利不可能在一个理想商讨中获得证立，因为在一个自由、平等和理性主导的争论中，支持人权不平等分配的论证将无法站得住脚。[15]

        自由和平等权构成了基本权利的核心。所有其他基本权利要么是这两种权利的特例，要么是获得和保障足够程度的自由和平等的必要手段。比如说，在基本生存保障权的情形下后者确实如此。[16]

        运用自由就是自治。在民主宪政国理论中，基本权利保护私人自治以及公共自治是最具根本重要性的制度。它通过从表达自由到集会、出版自由以及后来的普遍、自由、平等和秘密选举等一系列广泛的权利来获得实现。正是以这种方式，在基本权利和民主之间形成了必然连接。[17]

4.2.2  民主

        民主思想有着最多的变体。商讨原则要求审慎民主（deliberative democracy）。审慎民主远不只是一个在专制或是战争状态的困境下对利益进行优化安排的程序。在审慎民主中，利益和强力的层面之上叠加了一个论证的层面，在这里所有的参与者都试图寻找正确的政治结果。如此，商讨理性是否具有可能性就成了先决条件。如果商讨理性的思想不过是一个幻象，审慎民主就是一个空想。假使果真如此，诸如联邦德国宪法法院所言：“自由的讨论是自由和民主社会的本质基础”[18]，可能只不过是一种意识形态的表达而已。

       一方面，只要存在类似理性实践商讨的事物，审慎民主就是可行的；另一方面，商讨的理念获得实现的可能性仅能达到一个审慎民主制度化所能实现的程度。无论谁想要正确性必然想要商讨，无论谁想要商讨必然想要民主。

        民主制度的组织将通过民主程序来完成。民主就此是反射性的。但是一些基本的线索可以追溯到商讨理论的基础。引入两个例子，一是在电子媒体中论证的自由使用应获得保护，而不是被金钱和强力所扭曲和镇压；一是政党的财务应该以如此方式进行规制，即将政治程序纳入到市民的理性和责任当中是安全且持久的。[19]

4.2.3   宪法的判决

        如果政治意志建构的程序成功运行，议会中的多数将把审议民主的要求上升为法令的形式，就像在我们上面两个例子中所表明的那样。法令也必须尊重基本权利并使之具体化。但是，如果制定的法令侵犯了基本权利或是破坏了审慎民主，那么将发生什么呢？假使果真如此，那么人们可能会信任民主的自我恢复能力以及违宪审查的疗效。就后者而言，否则的话漫长的缺陷会渐渐渗入骨髓，即使危机有可能被阻止，它仍将导致致命的终结。议会中的多数趋向于保障特权以及偏爱习惯，即便它们侵犯了少数人的权利，以及永远不可能避免一些强势力量赢取议会多数以便终止审慎民主。然而，宪法的判决并非包治百病。如果没有足够的人想要保卫民主，也就没有人能够拯救它。而且，宪法判决可能也展示了一些副作用。每一违宪审查都带有家长制作风的危险。[20] 若要消除这种危险，首先是在宪法判决作为人民的论证代表，相比起导致废止法令的政治程序更为接近商讨理想的时候，其次是在宪法法院的裁断在更为广泛地政治程序中被公民通过批判性的讨论和反思作为自己的判断而承认的时候。[21]

4.3   法律论证

        没有立法者可以建立一个法律规范体系，它能完美到如此程度，以至于只要将事实在法律规则下涵摄适用，任何案件就都可以得到解决。这背后有很多原因。其中特别重要的原因有 ：法律语言的模糊性、规范间冲突的可能性、裁断赖以为基的规范出现空白以及在疑难案件中与规范字面规定相悖而做出判决的可能性。[22] 就此而言，法有着必要的开放性。[23]

         在实证法开放性的范围里，就实证的法定义来说，基于实证法无法做出裁断，因为一旦可以作出裁断，意味着人们的位置已处于开放性范围之外了。实证主义者，如凯尔森和哈特，因此必然会授权法官，类似于立法者，在开放性范围内用不同于法律标准的理由作出裁断。[24] 另一方面，主张正确性导致了非实证主义的解释。它沿着两条道路展开：（1）使用原则论证；（2）特殊疑难案例论证。

4.3.1. 原则论证

        原则论证建立在原则和规则相区分的基础之上。规则是那种规范，它明确规定了命令、禁止和许可以及授权。它们包含一个明确的应然。如果条件满足，那么法律结果就是必然的。如果人们不想接受这一结果，那么替代的结果要么是宣布该规则无效从而将其从法律秩序中排除出去，要么将一个例外引入到该规则，从而产生一个新规则。涵摄（subsuming）是规则应用的形式。原则与规则相对，它包含一个理想应然。[25] 它是应被优化的命令(zu optimierende Gebote)。作为一个这样的命令，它并不包含一个明确的应然，而仅仅是表面成立（prima facie）的应然。它要求，一些事物就事实上和法律上的可能性来说应在尽可能高的程度上获得实现。[26] 借助一种相当简短但多少有些不精确的方式[27]，原则可被命名为“优化命令”（Optimierungsgebote）。原则作为理想的命令所要求的不限于那些现实中可能之物。它们也同其他原则相冲突。其典型的应用形式是权衡（Abwägung）与平衡。只有权衡和平衡可以将理想的表面成立的应然引领至现实和明确的应然。

        原则论证的起点是主张正确性，它要求任何可能的时间里都要进行平衡。平衡唯一可能的对象是原则。主张正确性必然属于法的概念要素暗示着，平衡作为法的要求必然也属于法。假使平衡和权衡也属于法，那么它们的对象也必然属于法。主张正确性使得那些构成旧的以及新近被创设的规则之理由的原则被纳入到法概念中来。这也就表明了，那些明确被要求事物的理想性理由是如何成为法律之一部分。

        对于法律所要求事物的理想性理由总是包含着道德原则。若将此同正确性主张联系到一起，则会引发两个结果。首先，主张正确性要求在法律中所承认的道德原则是正确的。法律正确性因此暗示着道德正确性。正是道德原则之内容上的正确性使得自身成为法律上值得考量之物，而非其它。它涉及到道德原则的实质，其由正确性主张带入到法律之中。第二个结果涉及的是道德原则的应用，进而也就是当它们同其他道德原则以及特定的法律原则，诸如影响法律确定性、程序以及法律效力的原则，相冲突时而进行的权衡。道德原则参与到权衡之中标志着，道德论证在对权衡而产生的裁断加以证立的过程中发挥着作用。如果主张正确性被满足，那么它需要一个理性的道德论证。现在，让我们返回到商讨的思想那里。

        可能会与前述相悖的是，原则理论产生了一个相当不同的可代替商讨的思想：也即融贯性。这既可以说部分是对的，也可以说部分是错的。正确之处是就原则理论含有融贯性的思想而言。权衡是最重要的机制之一，通过它融贯性进而法律体系的统一性得以形成并获得保障。不过，也不可高估融贯性对于法律正确性的重要意义。[28]

        错误之处在于，不应将融贯性视为最高的、或者是确定法律解释之正确性的一个且唯一的标准，就此而言可在一些作者那里发现这样一种趋势。[29] 融贯性思想不可能替代商讨思想，而仅仅是对其进行补充和强化。它的独有的主导性将导致法律整体论（legal holism），基于这种理论，所有的前提都是法律体系的一部分，或者说都隐藏在法律体系之中，只不过需要发现而已。然而，规范无论是否成为规则还是原则，都不可能经由自己形成一个体系，一个规范体系不可能靠自己来建立和保障融贯性。这只能通过程序和人来完成。就是在这一点上，特案命题可以发挥作用。

4.3.2. 特案命题  

       特案命题讲的是法律商讨是普遍实践商讨的特例。[30] 法律讨论像普遍实践商讨一样，涉及到的是何为命令、禁止和许可，因而也就是实践问题。主张正确性不仅在普遍实践商讨中，而且也在法律商讨上被提起。而属于特案的情形则在于，在法律商讨中提出的正确性主张有别于在普遍实践商讨中所提出的正确性主张，原因在于前者并不涉及到什么是绝对正确的问题，而是关于在特定法律体系的范围里何为正确性的问题。在一个法律体系里，何为正确性端赖于那些经由权威和制度所确定的，以及与此法律体系相适合的事物。若用一个简短的公式来表达，可以说，法律论证受制于法规和先例，不得不服从由法律教理（legal dogmatics）所精心制定的法律体系。[31] 如果规定、先例以及教理已经明确决定了裁断，并且排除了对于正确性层面的怀疑，那么个案只能由权威和制度来决定了。如果规定、先例以及教理不能决定对法律问题的回答，[32] 正如疑难案件所表现出的特征那样，那么额外的评价则有必要，而它们不可能仅仅来自于预先设定的权威。如果主张正确性应被满足，那么这些额外的前提则需要被证立。但是，如果权威和制度没能给出一个充分的回答，那么这只能通过普遍实践论证来获得。在这一范围里，对于实践性以及什么对共同体是有益的观点的考量就有了自己合法的位置。但是这仍旧不能改变事实，在开放性范围内作出的司法裁断的导向性问题其实就是如何正确权衡和正确分配的问题。有关正确权衡和正确分配的问题就是关于正义的问题。而关于正义的问题就是道德问题。如此一来，主张正确性在法的应用层面之上，为道德和法律之间建立了必然的连接。[33]