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我的法哲学：理性的制度化（二）

 2．商讨理论

2.1 商讨理论的基本理路

        商讨理论是一个实践正确性的程序理论。如下定义构成了实践正确性理论的基础：一个规范N是正确的，当且仅当N是程序P的结果。[1]

        商讨程序是一个论证程序。这使得该程序从根本上区别于霍布斯传统下的程序理论，后者依赖于设定程序的谈判和决断。[2]

        商讨理论中的程序P可以用一系列商讨规则[3]来加以限定，这些规则表达了理性实践论证的条件。它们中的一些规则表达了不依赖商讨理论仍旧有效的理性的总体性要求。这些要求包括无矛盾性、在连贯使用相关谓项的意义上具有可普遍化特征、语意及概念的明晰性、所运用的经验前提具有真理性、顾及后果、权衡、角色交流或是对调以及对道德确信的成因进行分析。所有这些规则都是在独白意义上有效的。这也表明，商讨理论绝不可能如那些反对观点所认为的[4]，用单纯由此产生的合意来替代证立。它完全涵盖了可用于独白证立的理性论证规则。它独特的一面仅仅在于增加了第二个层面，也即与商讨程序相关的规则。这些规则具有非独白的特征，其目的在于商讨的公正性。这一目标可通过保障论证的自由和平等来实现。其中最重要的规则如下：

1．每个能表达自己观点的人，都可以参加商讨；（2.1）

2． (a) 每个人都可以对断言提出置疑；

(b) 每个人都可以将断言引入商讨；

(c) 每个人都可以表达他的观点、愿望和需求。（2.2）

3．任何人都不可因为内在或外在于商讨的支配性强制之阻抑而无法行使其在（1）和（2）中所确定的权利。[5]

        这些规则表达了在论证层次上的普遍自由和平等的理想。如果它们是有效的，也即任何人都能自由与平等地对何为自己所想要接受之事物作出决定，那么下列普遍同意的条件就必然是有效的：一个规范在一个商讨中获得普遍同意仅仅在于，普遍服从该规范的结果对于满足每个人的利益来说都是为每个人所接受的。

        这正是商讨理论的核心假设，在商讨中获得接受可能首要依赖于论证，其次在理想条件下的普遍同意或合意与正确性以及道德合法性概念之间存在着必然的联系。这一关系可表述为：

               确切地说，那些在理想商讨条件下，被每个人判断为正确的规范，才是正确从而有效的。

        如果将此陈述加以弱化则变成了哈贝马斯的抽象商讨原则：“只有那些行动规范才是有效的，当所有可能受到影响的人作为理想商讨的参与者都对此规范表示同意的时候”。[6]

        这一原则至少在其基本意图上同康德的立法权威的原则相一致：“由此，只有所有人一致的和联合的意志，只要每个人为了全体和全体为了每个人而决议，因此也就是只有普遍的联合的人民意志才有可能成为立法者。”[7]

        这表明，商讨理论所延续的是康德传统。

2.2       商讨理论的限度

        商讨理论引发了无数问题，其中有三个问题尤其重要。首先的问题是有关商讨理论作为一种实践正确性理论的问题，这也可被称之为“地位问题”。地位问题涉及到的是，是否确实如商讨理论所断言，在商讨和实践正确性之间存在着必然的联系。[8] 第二个问题涉及到的是，商讨规则的证立问题。证立问题能够获得解决，当有可能表明：首先，那些参与到断言、追问以及论说实践的参与者们必然预设了这些规则；其次，对每个人来说，参与到这种实践无论在任何意义上都是必要的。我在其他地方已经尝试解释过，前者以及后者都是成立的。[9] 在此，我将重点讨论第三个问题，也即商讨理论的应用问题。

2.2.1            理想商讨和现实商讨

        从可应用性的层面来看，商讨理论的主要弱点在于，商讨规则体系并不能提供一个这样的程序，它允许经过一个有限数量的程序操作之后可以总是达致一个确切的结论。相关的原因有三个。首先，商讨规则并不包括对有关程序起始点的规定。起始点是商讨参与者既有的规范确信和利益解释；其次，商讨规则无法规定论证的全部步骤；其三，商讨规则中的一部分具有理想特征，因此只能被近似满足。

        后者导致了商讨理论的一个基本性区分：理想的和现实的商讨。完全的理想实践商讨是指，在如下理想的条件下，即无限的时间、无限的参与者、在语意和概念的明晰性的形成中完全没有暴力因素，充分的经验信息，完全的能力和自愿角色交换，完全不受偏见的影响，寻求一个实践问题的答案。理想商讨的概念引发了无数问题，[10] 也遭到了猛烈批判。[11] 从来没有人参与过这样一种每个方面都是理想化的商讨，没有注定会死亡的人类（motal）曾经如此作过。它总是推测性的，从来不能绝对确定，理想商讨的结果将会是什么。甚至是否整个理想商讨可能就每个政治问题达成合意，或者是否存在那种抵制商讨的人与人之间的差别，即便在最理想条件下，也将排除全体达成一致的合意，都是不确定的。

        然而，所有这些并没有就此使得理想商讨概念变得一文不值。理想商讨总是作为一种引导性理念（regulative idea）出现在现实商讨之中。[12] 作为一种引导性理念，它表达了商讨的目标或是终点。现实的实践商讨能够据此加以限定，即在有限的时间、有限的参与以及有限的强制性，在有限的语意和概念明晰性、有限的经验信息、有限的交换角色的能力、以及有限的摆脱偏见条件下，为实践问题寻求答案。尽管存在这些有限性，现实商讨同理想商讨在概念上紧密相连。无论谁尝试通过论证使对手信服，都预设了，他同意接受理想条件。在这种情况下，理想商讨作为引导性理念和现实商讨是一个硬币的两面。

       与此相对，可能有人会说，理想商讨作为引导性理念是没有意义的。假使说，近似满足这样一个理想商讨要么是不可能的、要么同正确性不相关，那么情况的确如此。然而，不难发现，现实商讨近似满足理想商讨却是有可能的。所以，现实中存在着有限的和开放的商讨、含混的和明晰的商讨、自以为无所不知的商讨和批判性商讨、而且所有这些甚至更多的商讨都不同程度地存在着。因此，问题可能仅仅在于，是否在近似满足理想商讨和实践正确性之间有着内在的连接关系。这种情况正是商讨理论的核心假设。实践商讨处理的不仅是公共利益评价问题，而且本质上也是对利益冲突给予正确解决的问题。某一利益冲突的解决就其核心来说，是对冲突中各方利益的相对比重进行正确定位。让我们假设用满足商讨中全体意见一致的规范N1来解决利益冲突，然而，在这样一个商讨中，所有不愿接受合意的持异议者都被排除，其中一个集团始终处于主控地位，情绪性的花言巧语一直弥漫在该领域，错误的事实自始至终都被视为真理，商讨取得优势方仅仅追逐自己的私利，而不愿顾及其他人。与此相较，让我们用另一个规范N2来解决同一个利益冲突，在经过一个没有人被排除在外、无人居于主控地位、清晰和精确地进行讨论、仅仅就事实作出真实的或可能的假设、每个人都尽可能顾及其他人的处境、始终与他人讨论他们利益的解释的商讨之后，N2取得全体一致的同意。第二种情形无疑比第一种更为接近理想的商讨，因此至少在无其他条件的情况下，N2比N1更为接近正确性。这对于我们的目的来说已是足够充分的：现实的商讨尽可能接近理想商讨与正确性并不是不相关的。

2.2.2            商讨的模式

        现实商讨与理想商讨的结合只能在相当有限的程度上清除掉结果的不确定性。有一些是不适合作为一个充分的、一般而言实践上可能的通向理想商讨的方法。奴隶制即是一例。可以说，这样一个制度在“商讨上是不可能的”。[13] 而另外一些则可作为商讨的结果、因此可被称为“商讨上必要的”结果而被很有把握地说发现。民主制即为一例。[14] 然而，在商讨上不可能性和商讨上必要性之外还有着广阔的空间，即商讨上的可能性，在其中，人们以理性的方式仍可从商讨中得出不同的结果。正是在这里，商讨理论遇到一个自己无法逾越的边界。

3．法的必要性

        商讨理论并没有提供一个程序，通过一些确定的步骤，总能确保得出一个结论。这促成了一个仅仅在商讨上具有可能性的广阔空间，它也可被称之为“认知问题”。认知问题导致法律上设置一个可保障有决断作出的程序的必要性。在议会中的投票是一个最重要的例子。如果这突出了法概念的三个要素：合乎秩序的法制性、社会实效以及内容上的正确性，那么就可以说，通过认知问题，概念的重心就从内容上的正确性转向合乎秩序的法制性。

         认知问题并非唯一引出从商讨理论到法之道路的问题。还必须有另两个问题：强制问题和组织问题。强制问题的提出是由于洞察到一个规范的正确性或正当性与对它的遵守之间的差别。在一个商讨中，对规范达成全体一致从而使规范作为有充分依据的也即正确的，并不必然带来每个人都对规范加以遵守。但是，如果一些人可以毫不费力地就违反规范，那么就不可能要求每个人都服从规范。商讨参与者的洞察并不总是同各自的行动相一致这一事实，为法的必要性提供了第二个理由，也即为法作为一个由强力所支撑的规则体系提供了理由。[15] 这为包括有组织的暴力[16]在内的社会实效作为法概念的一个要素提供了根本性的依据。最后，组织问题来自于，大量道德要求和欲求的目标不可能单单通过个体行动和自发的合作而被充分实现或达到。想想现实中的国家失业救济或是为贫困的州提供帮助就可以了。必要的组织预设了法律。这对于法自身的管理也是同样有效的。法需要通过法来组织。就法的概念来说，这暗示着合乎秩序的法制性以及社会实效性强烈影响到内容正确性这一面。