Transzendenz 得大自在居

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   第24届国际法哲学和法社会学大会在京召开，阿列克西教授应邀来华。因为一些原因，此行匆匆。但是，即便如此，在短短的两天里，阿列克西教授除了大会主题发言，并参与分组讨论之外，分别在中国政法大学和清华大学做了两场直面学问的报告，报告没有客套和赘言，让人再一次领受到一个真正学者的形象。两场报告主题分别为法哲学的论题：“我的法哲学”和宪法学上的论题：“基本权利的构造方式”。前一报告是我于2008年所翻译的“我的法哲学：理性的制度化”(载于《西方法律哲学家研究年刊》2008)一文更为精简的版本，故将译文贴上，供学术同好参考。而后一主题论文是今年新发表的论文，译文也将先在《法学家》杂志上刊出，敬请关注。此外，如果确有兴趣者，我可将其英文稿通过电邮发给他。

我的法哲学：理性的制度化*（一）

[德]  罗伯特·阿列克西

        任何一种法哲学，都或明确或暗示地意味着是一种对法概念的表达。所有法概念无不来自于对以下三个要素的解释和权衡：（1）合乎秩序的法制性（due enactment），（2）社会实效性，以及（3）内容上的正确性。[1] 任何人在界定法之概念时，仅仅关注合乎秩序的法制性和社会实效性，而忽略了内容上的正确性这一要素，所提出的都是实证主义性质的法概念。汉斯·凯尔森的理论即是一例。他那句著名的话：“所以，任何内容都可以成为法律”[2]很清晰地表达了这一点。站在法律实证主义最极端的对立面的则是那样一些学者，他们坚持唯有通过内容上的正确性来界定法概念。这样一种纯粹自然法上的主张对于那些想要承认、跟从、解释以及运用现行有效法的人来说，实在没什么可吸引人的地方。就某种法概念的恰当性而言，关键性的问题不在于，是否应该由内容上的正确性而非其它两个要素决定法的概念，而是反之，是否内容上的正确性在其他两个要素之余仍应对法的概念具有决定性？

        法制性和实效性构成了法的现实的或者说制度化的一面，而正确性则构成了法的理想性和推导性的另一面。我的观点是，一个恰当的法概念只能来自于这两方面的结合。这样一种结合只有通过一种广泛的法律体系理论才能证立。民主宪政国的商讨理论（Diskurstheorie）就是这样一种理论。我将尝试分四步介绍这一理论。第一步涉及的是支撑整体的基石，主张正确性的理论。由此将表明，这一主张必然同法紧密相关。如此一来，就可以发现冲破实证主义法概念壁垒的萌芽。然而， 主张正确性的内容在此阶段仍旧悬而未决。对此首先进行的详述就进入了第二步关于商讨理论作为实践正确性理论的讨论。此步骤不仅表明了商讨理性的可能性，也指出了其限度。后者将引领我们进入第三步：法的必要性。法的必要性决不暗示着可以告别商讨理性。这将在第四步给予解释，此步骤涉及到的是，法的现实或制度化的一面与理想或商讨的一面如何在法律体系的不同层面相结合。

1.  主张正确性

        我的理论坚持并且属于这样一个观点：法必然提起正确性主张（claim to correctness）。这样一个观点也已被非常普遍化地阐明过。如果想要将其特定化，那么就需要回答三个问题：（1）法提出一个主张意味着什么？（2）如何理解这一主张的必要性？（3）何为这一主张的实质，什么是正确性？

 1.1  提出一个主张

        严格意义上讲，主张只能由那些具备言说和行动能力的主体提起。法律提起正确性主张的事实因此只可能意味着，它是由那些在以及为了法律创制、解释、运用和强制执行的人所提起。典型例证就是立法者和法官。提起这一主张首先意味着，他们的制度性行为，也即制定法律和经由法院作出裁判，在实质内容和程序上都与法律行为的正确性断言这种非制度性行为紧密相连。其次，正确性暗示着可证立性。主张正确性因此包含对可证立性的保障。再次，断言和保障都依附于预期之上，即预期每个对各自法律系统有个人见解且理性的人都会接受法律行为乃正确行为。主张正确性因此就在于它的三叠性：（1）对正确性的断言，（2）对可证立性的保障以及（3）对接受的预期。[3] 这一三叠性不仅仅同诸如立法和司法裁判等制度性行为紧密相连。任何人，凡作为一个法律体系的参与者提出论证，比如作为一个律师在法庭前或是作为一个公民在公共讨论中，赞成或反对法律体系中的特定事务，都提出了正确性主张，其由对正确性的断言、对可证立性的保障以及对接受的预期所组成。

1.2   必要性

        主张正确性对法律的概念具有意义，仅仅当它必然同法相连的时候。如果法律既可以提起这样一个主张也可不提起，那么它只不过是法律无数偶然性层面之一，对于法律概念的界定无足轻重。法提起正确性主张的必然性可以由下面两个例子予以说明。

1.2.1.  一个荒谬的宪法条款

        首先的例子是关于X国新立宪法的主要条款，在这个国家里，少数人统治压迫多数人。少数人想要保持压迫带来的利益，但也想获得尊敬。立宪会议因此通过如下句子作为宪法的第一条：

       （1） X国是一个主权独立的、联邦的且不正义的共和国。

        这个宪法条款某种程度上是有缺陷的。问题是，这个缺陷在哪里。毫无疑问，它违反了关于宪法措辞的习惯。然而，仅仅就此并不能解释该缺陷，比如说，一个上百页篇幅之巨的基本权利目录也是极为不寻常或者说异于习惯的，但是尽管其极不寻常且不合目的，并不能说它完全具有一个不正义条款的荒谬性。同样的情况对于道德缺陷（the moral fault/Fehlerhaftigkeit）亦然。如果从道德的观点来看，这个不正义的宪法条款同明显剥夺了受压迫多数人的权利的情形相比，是没有什么区别的，但是如果从认为其有缺陷的立场来看，则是有区别的。这一不正义条款不仅是不道德的，而且多少也有些愚蠢。有人会说，由于该不正义条款是“政治上不明智的”，因此仅仅属于一个政治错误。[4] 事实确实如此，但这并不能完全解释这一错误。在一个宪法中，很多条款可能都是政治上颇不明智的，而且在此意义上技术上是有瑕疵的，但却似乎并没有像我们的第一条那样的怪异。[5] 认为此错误系习惯上的、或是道德上的、抑或技术上的缺陷都不能解释该不正义条款的荒谬性。这些缺陷，同常常出现在荒谬情形下的缺陷一样，都是来自于一个矛盾。之所以会出现这样一个矛盾是因为制定一个宪法的行为内含一个正确性主张，在这里主要是主张正义性。这些主张——正如已经提到的——包含着一个断言。在主张正义性被提起的情况下，也就意味着作出断言，认为由此建立的共和国是正当的。这个在立宪行为中所暗示的断言同宪法明确的组成部分，即不正义条款，是相互矛盾的。

1.2.2.  一个荒谬的判决

        第二个例子则是关于法官所宣布的如下判决：

      （4）（由于现行法被不正确地解释，所以错误地）判处被告人终身监禁。

        这一判决引发了一连串问题，可惜这里不能一一讨论。[6] 在这个有争议的背景中，唯一重要的是，假定存在习惯上的、道德上的、或者技术上的错误，以及对实定法的违反[7]，就理解这一错误所独有的特征来说，都是不够充分的。这个判决中所表现出的荒谬性再次说明了矛盾的存在。在司法审判中，总是会提起正确运用法律的主张，无论这一主张可能被完成的程度多么可怜。在判决的制度化行为中所提起的正确性主张同它将自己判定为错误是相互矛盾的。提起一个正确性主张意味着，暂不论其他，暗示性地断言，这一判决是正确的。这一暗示性的断言与明确的、公共的断言，即指出该判决是错误的断言是相互矛盾的。在明确的和暗示性的断言之间的矛盾表明了荒谬性所在。

1.2.3.  一个变体

        即便如此，仍然会有人认为，所有这些还不足以说明主张正确性的必要性。在前述两种情况下，荒谬性是可以避免的。只需在当前实践上和法律所代表的立场上采取根本的改变即可。假使宪法仅仅被理解为权力、意志以及暴力的工具，司法裁断不过是情感、法令（fiat）和命令的混合物，那么对正确性的主张就会消失，相应地矛盾和荒谬性也随之不见。取正确性主张而代之的则是一些类似对强力的主张。

         如果该抗辩被扩大化和普及化的话，那么它带来的后果将显而易见。对正确性提出主张并不仅仅存在于法律之中。而且，它们也会在道德价值和义务性判决中被提起，它们的最一般形式则是同断言的言语行为联系在一起。没有提起该正确性主张的道德陈述并不是道德判断，而仅仅是对情绪、要求有类似感觉或是对感觉和态度的记录作出的表达而已。[8] 无论任何人放弃主张正确性，则从总体上失去了作出任何一种断言的可能性，因为只有那种对真理和正确性提出主张的言语行为才算是断言。[9] 消除断言一些事物的可能性将彻底改变我们的语言以及我们理解自身也即我们生命的方式。如此一来，能够留给我们的也就不再是判断和断言，而只有感觉和意见。证立变成了说服，操纵和强烈的信念取代了正确性和真理的地位。每件事情都成了主观任意之物，而失去了客观性。

        以上澄清了主张正确性之必要性的意义。这必然同本质上在真或正确与错误之间进行区分的实践相互关联。[10] 然而，这一实践是特定种类的实践。我们确实可以试着摒弃真理、正确性以及客观性。但是，倘真如是，我们的谈话和行动将完全不是现在这个模样。代价不仅仅是高的，某种程度上，代价将是我们自己。

1.3         内容

        提起一个正确性主张这一命题，并未谈及任何有关该主张的内容。这确切说是一个优点，而非缺陷，因为否则的话，这一主张在任何领域都将无法被提起。正确性的标准依赖于其背景。所以，对于一个制宪会议来说，存在着一些有别于对议会立法的日常工作有效的标准，而对于司法决断来说亦然。然而，有一件事情标志着在任何背景下都会提起正确性主张：主张正确性由主张可证立性组成。[11] 在法的领域，这总是直接或间接意味着，证立一般性或个别性[12]规范。这涉及到规范或实践问题。为了解释在法的不同制度背景下主张正确性可导致哪些内容，我将从如下问题开始，即规范在总体上因而也就是不依赖于法能否被证立。回答这个问题，则要借助普遍实践商讨理论。